侵犯商业秘密罪辩护_我国计算机软件著作权刑事保护的进程

    侵犯商业秘密罪辩护_我国计算机软件著作权刑事保护的进程

广东长昊律师事务所

    1997年刑法具体规定了侵犯知识产权犯罪以来，如何准确适用法律，惩罚犯罪，保护知识产权权利人的合法权益，切实维护社会主义市场经济秩序，成为司法机关面临的重大问题，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后发布了若干司法解释，主要包括：

　　1.1998年12月23日起施行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

　　2.2004年12月22起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》；

　　3.2005年10月18日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯著作权刑事案件中涉及录音录像制品有关问题的批复》；

　　4.2007年4月5日起施行的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》；

　　5.2008年6月25日起施行的最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》；

　　6.2011年1月10日发布的最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》。

　　通过上述司法解释的发布，司法机关几乎对刑法第二百一十七条、第二百一十八条进行了逐字逐句的解释，进一步明确了侵犯包括计算机软件著作权在内的犯罪的定罪量刑标准。需要指出的是，这些定罪量刑标准随着经济发展的需要仍处在不断调整之中，下面就涉及定罪量刑的几个主要方面对司法解释的逐步发展和完善加以说明（涉及上述6个司法解释的名称分别用文件1-6指称）。#p#分页标题#e#

　　（一）关于以营利为目的的认定问题。司法解释文件2、5和6都专门规定了此问题，可以认定为以营利为目的的情形主要包括：1.以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形；2.以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；3.通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；4.以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；5.其他利用他人作品牟利的情形。

　　依据上述司法解释的规定，成都共软网络科技有限公司、孙显忠等侵犯著作权案，解决了目前网络中大量存在的免费传播他人计算机软件作品，在何种情况下应当认定为以营利为目的的问题。但是，理论界目前争论比较大的问题是公司、企业在经营活动中使用盗版软件的行为是否应当认定为以营利为目的。一种意见认为，公司、企业商业使用盗版软件的行为具有间接营利的目的，由于使用盗版软件的行为使得公司、企业经营成本降低而利润增加，因此可以认定行为人具有营利目的；而反对者认为，将商业使用盗版软件行为人为节约成本等动机理解为间接营利，不符合刑法解释原则，不利于法律的正确理解和使用。笔者赞成第二种意见，理由是扩大刑事主体的范围，要充分考虑违法行为对国家经济管理秩序的影响程度，此类案件权利人完全可以通过民事侵权诉讼获得救济。

　　（二）复制发行行为的认定问题。司法解释文件1、2、3、4、5、6均专门作出规定，可以认定为未经著作权人许可的情形主要包括：1.复制、发行或者既复制又发行的行为；2.侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于发行；3.发行还包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。显然，通过这些司法解释，刑法第二百一十七条中的复制发行的概念不断扩张，事实上上述司法解释的规定已经将刑法中的复制发行行为扩展到著作权法的信息网络传播权。此外，民法学者已经注意到将复制发行理解为包括复制或发行使得刑法第二百一十八条的销售侵权复制品罪与该罪的界限无法区分。当著作权法第四十八条第（六）项已经将未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的行为规定为侵权行为时，刑事司法实践说明，网络游戏软件外挂非法经营商的刑事责任却难以依据侵犯著作权法认定，司法解释是不是应当将复制发行的范围继续扩大到非法破解技术保护措施呢？显然，立法的修改已无法避免。#p#分页标题#e#

　　（三）违法所得数额较大和有其他严重情节的、违法所得数额巨大的认定问题。对于财产犯罪和经济犯罪，定罪数额标准是确定罪与非罪的重要界限，刑法第二百一十七条、第二百一十八条的原则性规定，给予司法解释以巨大的裁量空间。事实上，是司法解释确定的定罪数额标准决定着侵犯知识产权犯罪的宽严尺度。上述6个司法解释都涉及侵犯著作权犯罪的数额标准的确定问题，而且起刑点呈下降趋势。在司法实践中关于定罪数额的认定问题是司法机关与被告人容易产生分歧的重要问题，有的案件将经营成本予以扣除后确定违法所得，有的案件不扣除经营成本，司法实践中定罪数额计算标准的不统一将严重影响司法公信力。鞠文明、徐路路、华轶侵犯著作权罪上诉案在认定犯罪数额方面具有典型意义，但其只是在类似个案中具有指导意义。如何正确认识“违法所得数额”和“非法经营数额”的概念和范围，应当进一步予以明确。

　　（四）关于罪数形态问题。在侵犯计算机软件著作权犯罪中，涉及侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪的区分问题；此外，还涉及在何种情形下适用数罪并罚的问题。司法解释1、2、4、6对上述问题均有专门规定，主要包括：1.实施第二百一十七条规定的行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪，不实行数罪并罚；2.实施第二百一十七条规定的侵犯著作权的犯罪行为，又明知是他人的侵权复制品而予以销售，构成犯罪的，应当数罪并罚；3.非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。

　　依据上述规定，对于合法出版发行的计算机软件的犯罪行为，应当认定为侵犯著作权罪，或者销售侵犯复制品罪；至于对非法出版的计算机软件的复制、发行、销售和网络传播等行为是否构成犯罪，以何种罪定罪处罚有待立法和司法解释的进一步完善。

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