侵犯商业秘密罪辩护_中国软件著作权保护的立法进程

　　

侵犯商业秘密罪辩护_中国软件著作权保护的立法进程

广东长昊律师事务所

       ( 一) 软件列为著作权法保护客体和第一版《软件条例》的发布

　　在20 世纪70 年代到80 年代中期， 日本曾经有过保护程序两种方案的激烈争论 一种是日本通产省根据程序的特点单独立法保护的方案， 另一种是日本文部省采用著作权法保护的方案 后一种方案与美国当时已经采取的软件保护立法模式一致 在美国施加强大压力之后， 日本国会于 1985 年通过立法， 决定采用后一种方案。美国当时对日本的国内立法尚且如此干涉， 此后对中国的软件保护立法施加影响， 就毫不奇怪了。

　　在此背景下， 中国显然不可能创设一种如日本通产省方案所说的“软件权”或“程序权”这样的新型知识产权 而只能仿效美日将软件纳入著作权法保护体系的做法， 但是中国却也没有采用美日在著作权法内直接增加若干条款的做法。

　　中国软件著作权保护的立法进程， 有着美国施加影响的明显痕迹 在 1989 年中美知识产权谈判中， 中国承诺在制定著作权法时， 将软件列为著作权法保护的客体 因此， 在1990 年9 月7 日全国人大常委会通过的著作权法第一版中， 软件被列为受著作权法保护的作品由于对软件可以采用著作权法、专利法、商标法、商业秘密法、合同法等多种法律从不同角度进行保护， 所以， 专门规定软件著作权保护办法的《计算机软件保护条例》的名称准确说来应该是《计算机软件著作权保护条例》。

　　( 二) 中美知识产权谅解备忘录的签署和《实施国际著作权条约的规定》的发布

　　在第一版《软件条例》中， 尽管有不少条款明显来源于美国版权法， 但至少有两方面的规定仍然是美国方面不满意的。

　　其一， 是规定 在本条例发布以后发表的软件， 可向软件登记管理机构办理登记申请 ;向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者

　　诉讼的前提 这意味着， 在《软件条例》1991年6 月4 日发布之前发表的美国软件不能在中国申请著作权登记; 一旦发生与这些软件相关的著作权纠纷， 美国软件的著作权人在中国既不能申请行政处理 也不能到法院起诉 只有1991 年6 月4 日之后发表的美国软件才能在中国获得实质性的保护， 而且这种保护还必须以办理软件著作权登记作为前提。

　　其二， 是规定软件著作权保护期为 25 年到期后可申请续展 25 年 美国方面要求一次给足50 年保护期。

　　上述两个问题中， 第二个问题从时间上说不必着急; 第一个问题则是当时的一个现实问题， 这对美国软件公司的利益至关重要。因此，在1991 年开始的中美知识产权谈判中美国向中国施加了巨大压力 在1992 年1 月17 日谈判结束时签署的中美两国政府关于保护知识产权的谅解备忘录( 以下简称《中美谅解备忘录》) 中， 美国在上述两方面的要求得到了满足 据此， 中国国务院在 1992 年 9 月 25 日发布的《实施国际著作权条约的规定》中规定:外国计算机程序作为文学作品保护， 可以不履行登记手续， 保护期为自该程序首次发表之年年底起五十年。#p#分页标题#e#

　　( 三) 中美谅解备忘录关于最终用户使用未经授权软件问题的规定

　　中国在1991 年著作权法实施前， 对国外软件的大规模无偿的商业性使用很普遍。

　　在1991 年开始的中美知识产权谈判中， 美国方面只允许中国计算机最终用户对美国软件再无偿使用三年 后经谈判， 美方放弃了上述要求 中美谅解备忘录中的相关规定意味着，在中国于1992 年3 月17 日开始保护美国的软件著作权之前， 中国用户对美国软件的商业规模的使用， 将不被追究责任; 在中国开始保护美国软件著作权之后， 他们仍然可以在原有范围内继续使用美国的软件， 而不承担责任， 条件是该复制本不以任何不合理地损害该作品版权所有者合法利益的方式复制和使用。当然应当注意:上述免于承担责任的情况仅仅适用于在1992 年3 月17 日中国开始保护美国软件著作权之前、已经装载在计算机内的美国软件。而事实上， 软件在日常使用中一般是在不断升级的。

　　这里已经为将来追究计算机最终用户使用未经授权软件的责任埋下了“伏笔”美国方面对1992 年3 月17 日之后中国计算机最终用户在 原有范围 之外使用未经授权的美国软件是不会置之不理的。

　　( 四) 中美双方的换函和中国政府《行动计划》的制定

　　在1994 年开始的又一轮中美知识产权谈判中， 美国就中国的知识产权执法问题向中国进一步施加压力。在这次谈判中， 1992 年中美谅解备忘录中埋下的追究最终用户使用未经授权软件法律责任的 伏笔 开始起作用 在1995 年 3 月中国外经贸部部长致美国贸易代表并经美国贸易代表确认的函件中有这样一段话: 中美两国要求在两国各自的公共实体在其电脑系统中不使用未经授权的计算机软件复制品， 使用合法计算机软件。同时要求提供足够经费使他们能够获得仅经授权的计算机软件在中国外经贸部部长函件的附件即《有效保护及实施知识产权的行动计划》中特别提到: “任何使用计算机软件的公共、私人、非营利机构应提供充足的资源购买合法的软件。”

　　( 五) 国家版权局 1995 年通知和国务院办公厅1999 年转发通知

　　1995 年 8 月 23 日 国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知 说:“为了有效实施《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》， 贯彻国务院《关于进一步加强知识产权保护工作的决定》， 保护中外著作权人的合法权利， 为计算机软件的开发 生产和经营提供良好的社会环境， 促进中国对外经济、贸易、科技、文化合作， 任何单位在其计算机系统中不得使用未经授权的计算机软件。”#p#分页标题#e#

　　1999 年2 月24 日， 在中国加快就加入世界贸易组织与美国进行双边谈判的背景下， 国务院办公厅转发了《国家版权局关于不得使用非法复制的计算机软件的通知》。

　　可见， 20 世纪 90 年代的中国软件著作权保护的立法进程基本上是向国外学习同时又不断受到外来压力的过程。

　　( 六) 1999 年由微软诉亚都案引发的关于软件最终用户问题的论战

　　1999 年 5 月， 在中国驻南斯拉夫大使馆被炸后不久， 微软公司在北京市第一中级法院起诉北京亚都科技集团在办公电脑中使用未经授权软件一案由传媒曝光。该案当时引起了中国传媒和全社会的广泛关注。该案涉及的最终用户使用未经授权软件是否承担法律责任的问题， 从 1999 年 8 月至 12 月在中国知识产权界引发了一场论战。

　　论战一方( 合理保护论者 ) 的主要观点是: ( 1) 一个国家的知识产权保护水平应当与其经济科技文化社会发展水平相适应。在遵守相关“世界水平”的前提下， 中国的知识产权保护水平应当与中国的经济科技社会文化发展水平相适应。( 2) 根据著作权法原理， 著作权本来并不延伸到最终用户对侵权作品的使用， 即所有作品的最终用户使用侵权作品本来都不构成侵权。所以， 最终用户使用未经授权软件本来也不构成侵权。( 3) 在最终用户使用未经授权软件问题上， 法律保护水平的“第一台阶”是并不将软件侵权的最终界限延伸到任何最终用户 TRIPs 协议就属于“第一台阶”在一些发达国家和地区， 将软件侵权的最终界限延伸到部分最终用户， 这是“第二台阶”如区分是营利性使用还是非营利性使用， 是商业目的使用。还是非商业目的使用， 等等“第三台阶”是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户， 即不论单位 家庭还是个人， 不问其使用目的如何， 只要使用未经授权软件就构成侵权。( 4)坚决反对在中国实行“第三台阶”即超世界水平的保护。( 5) 根据当时有效的第一版《软件条例》追究最终用户责任的法律依据不足。

　　论战另一方的主要观点是: ( 1) 软件特殊，容易被复制， 对软件的著作权保护要与其它作品不同， 不仅要在制造 销售领域予以保护， 禁止违法复制和销售， 而且要延伸到最终用户， 对软件最终用户的非法复制和非法使用也要禁止。( 2) 软件最终用户在使用软件时， 往往伴随着复制行为， 这就可能侵犯著作权人的复制权 所以， 将软件作为著作权法保护对象时， 著作权法有必要作出调整， 规范软件最终用户的行为。( 3) 第一版《软件条例》已经对软件最终用户问题作出了规定， 已经达到了“第三台阶”。

　　微软诉亚都案本身在当年年底有了结果。1999 年12 月， 法院从诉讼程序的角度作出裁定， 驳回了微软公司对北京亚都科技集团的起诉。法院没有就软件最终用户使用未经授权软件是否构成侵权和如何承担侵权责任问题作出实体判决。

　　( 七) 第二版 软件条例 发布时的又一轮论战和相关司法解释的出台

　　1999 年的上述论战引发了各界对知识产权的深入思考 此后， 中国领导人提出了 尊重并合理保护知识产权 的重要论断; 并在国际知识产权保护方面倡导: 应根据新的形势， 对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整，在切实保护知识产权的同时， 按照市场规律， 使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式， 有利于科技知识的扩散和传播， 有利于各国共享科技进步带来的利益。

　　1999 年论战之后， 代表国外软件企业商业利益的中国某些民间团体依靠国外的财力支持， 积极向中国法律界 学术界和产业界渗透，以影响中国软件著作权保护的修法过程， 使中国的软件著作权保护水平进一步提高。其结果是， 在2000 年年底给出的《软件条例》修改草稿中， 一方面删去了符合中国现实国情。但不符合“超世界水平”要求的原有条款; 另一方面又不顾中国国情， 为定位在“第三台阶”制定了周密而又无懈可击的条款。

　　为此， 以2001 年12 月22 日《21 世纪经济报道》刊出的《中国民间论战软件保护立法》为发端， 以随后在几大网站开辟的相关专栏 为主要载体， 在2001 年年底第二版 软件条例 发布前后几个月， 国内的“合理保护论者”发起了又一轮反对“超世界水平”保护软件著作权的论战。

　　“合理保护论者”在坚持反对在中国实行“第三台阶”即“超世界水平”保护的同时， 进一步明确提出: 中国作为发展中国家本来应当定位在 第一台阶 ， 但考虑到中国扶持发展软件产业的需要和软件的特殊性， 考虑到一些发达国家和地区的相关立法现状， 中国可以定位在“第二台阶”。

　　在2002 年 3 月全国人大和全国政协“两会”期间， 一些全国人大代表和全国政协委员认为: 对中国软件保护水平问题， 应当重视各界呼声， 顺应民意。他们为此分别提出了议案和提案 这些舆论引起了最高人民法院的重视2002 年 10 月 15 日起施行的最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条有如下规定:计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的， 依据著作权法第四十七条第( 一) 项、《计算机软件保护条例》第二十四条第( 一) 项的规定承担民事责任。

　　以下将此条款称为《司法解释软件用户条款》。从该条款看， 只有“商业使用”的最终用户才承担民事责任。这样， 司法解释在软件最终用户问题上就将中国的软件保护水平明确定位在“第二台阶”至此， 中国软件著作权保护的相关规定总体而言趋于合理。

　　可见， 以20 世纪末的微软诉亚都案引发的论战和对知识产权的重新思考为契机， 中国国内各界开始反思知识产权， 开始注重以维护本国利益 寻求权利人利益与公众利益的平衡作为建构知识产权法律制度的基点。

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