侵犯商业秘密罪辩护_篡改开放式许可协议是否属于“未经著作权人许可”

徐某等侵犯计算机软件著作权案

一、基本案情
2006年7月，被告人徐楚风、姜海宇得知英特儿营养乳品有限公司需购买“Windows XP”等7种微软公司的软件。经预谋后，二被告人向上海同威数码科技有限公司购买了微软公司价值人民币78 591元的“Windows XP”软件67套，并据此取得了微软公司的开放式许可协议。后在著作权人微软公司不知情的情况下，二被告人擅自在该份开放式许可协议上添加了微软“Office 2003 Win32 ChnSimp OLP NL”等6种软件。随后通过上海爱芬电子科技有限公司、上海道宁信息科技有限公司转手销售给英特儿营养乳品有限公司，共非法获利人民币294409元。其中被告人徐楚风分得人民币150 000元，被告人姜海宇分得人民币144 409元。2007年12月3日，被告人姜海宇被公安机关孤获；同年12月5日，被告人徐楚风到公安机关投案自首。同年12月10日，被告人徐楚风、姜海宇向公安机关退缴了上述全部违法所得。上海市浦东新区人民检察院以被告人徐楚风、姜海宇犯侵犯著作权罪，于2008年5月29日向同级人民法院提起公诉。被告人徐楚风及其辩护人李大泓、被告人姜海宇及其辩护人马一星到庭参加诉讼。
一、判决结果
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人徐楚风、姜海宇以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已构成侵犯著作权罪。公诉机关指拉的罪名成立，应予支持。被告人徐楚风具有自首情节，依法减轻处罚。其辩护人提
出要求对其减轻处罚的意见，予以采纳。被告人徐楚风、姜海宇均自愿认罪，交代态度较好，案发后均积极退出违法所得，酌情从轻处罚。被告人姜海宇的辩护人提出要求对姜海宇从轻处罚的意见，予以采纳。本案审理过程中，被告人徐楚风、姜海宇主动与微软公司及英特
儿营养乳品有限公司就其行为后果的妥善处理达成“三方协议”，对本案的社会危害性起到一定的弥补作用，量刑时酌情予以考虑。为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权不受侵犯，根据被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第217条第1项、第25条、第67条第1款、第72条、第73条、第53条、第64条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款、第14条第1款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条之规定，判决如下：#p#分页标题#e#
    (1)被告人徐楚风犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑2年6个月，罚金人民币15万元（于判决生效后1个月内缴纳）；
    (2)被告人姜海宇犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，罚金人民币144 500元（于判决生效后1个月内缴纳）；
    (3)违法所得人民币294409元退赔微软公司。
    三、案例评析
    从侵犯著作权罪犯罪构成的角度讲，本案被告人徐楚风、姜海宇主观上的营利目的是明显的，但在客观行为方面却存在一定的特殊性。本案被告人并没有采取未经著作权人允许，直接复制、发行其计算机软件的方式来实施侵权行为，而是通过篡改其与著作权人签订的开放式许可协议，间接授予他人复制、发行著作权人某些计算机软件的权利，并由他人对这些计算机软件进行实际复制和发行。由此，本案的核心问题就在于，被告人篡改其与著作权人签订的开放式协议的行为，是否属于“未经著作权人许可”？如果属于，则被告人无疑就会构成侵犯著作权罪；而如果这一改动是在被告人的权限范围之内，就不属于“未经著作权人许可”，从而被告人也就不会构成侵犯著作权罪。解决这一问题的关键在于对计算机软件开放式许可协议的性质，以及侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”要件的内容进行准确把握。以下具体说明。
    （一）计算机软件开放式许可协议的性质
    计算机软件是一种特殊的作品，作者根据《著作权法》的规定对该作品享有独占权，如果他人需要使用，就必须获得权利人的许可。计算机软件许可协议就是当事人之间就计算机软件的使用而达成的协议。其中，有权许可他人使用的一方当事人称之为许可人，获得授权
而使用的一方当事人称之为被许可人。计算机软件许可协议作为一种特殊的合同类型，是基于软件产品自身的特点而产生的。软件产品与普通商品相比有一个明显的不同，那就是程序作为软件产品的核心，是复杂脑力劳动的结果。所以在软件产品商业化运作中，一个典型的特点就是软件是许可而不是简单的商品买卖，更不意味着权利的卖绝。因此，计算机软件许可协议与一般的商品买卖合同相比，具有如下特殊性：第一，一般商品买卖合同的标的是有形货物，而软件许可协议的标的表面上是载有计算机程序的磁盘（或其他载体），但实际上
则是无形的商品——软件的使用权；第二，在一般商品买卖合同中，买方对买来的货物可以享有完全的所有权，即买方对货物享有占有、使用、收益和处分的权利，但是在软件许可协议中，被许可方并不能取得软件的所有权，而只是取得了对软件的使用权，并且这种使用权在使用的范围和方式上都是有限制的。事实上，在一定意义上我们可以认为，这种限制正是软件协议的基本特征。#p#分页标题#e#
    在实际生活中，通常情况下用户要使用某种计算机软件，需要向软件著作权人购买正版光盘。一般来说，购买一套正版软件，只意味着获得了一套软件的使用许可，即仅有权将该软件安装在一台电脑上运行。如要在其他电脑上使用该软件，应当另行购买或另行取得软件
著作权人的许可。但当面对同时需要在多台电脑上安装某一软件的用户时，有些软件著作权人出于方便交易的考虑，往往会通过发放开放式许可协议的方式进行授权。所谓计算机软件的开放式许可协议一般是指，计算机软件著作权人向用户发放的，允许其安装并使用超过其提供的安装载体数的许可文件。这种协议形式主要适用于企业大量应用软件的情况，它可以帮助企业节省更多的经费，减少因为采购大量的全包装产品所带来的工作负累，而且在购买达到一定的数量后，还可以获得更好的价格。因此，对于一个一次性需要安装大量软件的单位而言，与著作权人签订这种开放式许可协议往往更为合适。在具体的协议履行上，著作权人一般会向用户提供一套或几套安装介质及序列号，并许可其可在不超过协议所规定数量的计算机上进行批量安装。本案中，被告人徐楚风与姜海宇正是通过与微软公司签订开
放式许可协议的方式取得了67套正版软件的安装权。
    因此，计算机软件开放式许可协议只不过是计算机软件许可协议的一种特殊形式而已，而计算机软件许可协议在类别上又属于著作权许可使用合同的一种，在根本上属于民事合同的范畴。所以，计算机软件开放式协议的签订和履行，不仅要遵守相应的著作权方面的法律
法规，还应当符合有关民事合同订立和履行的基本法律原则，如当事人意思自治原则、严格依照合同内容履行义务原则等。否则，要么会导致合同无效，要么就要承担相应的违约或侵权民事责任，情节严重的还必须要承担相应的刑事责任。
    （二）侵犯著作权罪中“未经著作权人许可”要件的内容
    《刑法》第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”该条第（二）（四）项虽然未明确规定“未经著作权人许可”，但就其内容来都看，“未经著作权人许可”自是当然之意。因此，“未经著作权人许可”是构成侵犯著作权罪的前提条件。那么，何谓“未经著作权人许可”呢？从字面意思看来，“未经著作权人许可”即是指没有得到著作权人的同意或允许。在实践中，由于著作权人往往会与要求使用自己作品的人订立著作权许可使用合同，并在合同中对许可使用的对象、方式、范围、期间等进行明确授权。因此，此种情况下的“未经著作权人许可”，也往往体现为被许可人通过篡改许可使用合同而使用他人的作品或违反约定而使用他人的作品。为保证对这一条款的合理理解和正确认定，最高人民法院和最高人民检察院在2004年12月22日起施行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对“未经著作权人许可”作了专门的解释：“刑法第二百一十七条规定的‘未经著作权人许可’，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。”#p#分页标题#e#
    笔者认为，虽然存在较为明确的司法解释，但在对“未经著作权人许可”这一要件内容的把握上仍然要注意以下几点：首先，“未经著作权人许可”并不包括《著作权法》规定的合理使用他人作品的情况。根据我国2010年2月26日修订的《著作权法》第22条的规定，在“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品等”12种情况下使用他人的作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬。这一规定是出于公益需要而对著作权人著作权的合理限制，因而在刑事法层面对“未经著作权人许可”进行解释时，同样应将其排除在外。其次，“未经著作权人许可”包括行为人根本未向著作权人征求许可，以及著作权人拒绝行为人的请求两类情形：第三．“未经著作权人许可”包括行为人超出许可范围或许可期限使用他人作品的情况。如著作权人只许可行为人使用其A作品，但行为人却同时使用了其B作品；以及行为人在许可使用协议期满后继续使用著作权人作品的情况。第四，“未经著作权人许可”包括行为人在事前没有得到著作权人的许可，而在事后得到许可的情况。我国2010年2月26日修订的《著作权法》第24条第1款明确规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”此条意即在行为人未与著作权人达成任何使用合同的情况下，行为人是不能擅自使用他人作品的；先擅自使用，而后再与著作权人达成协议的情况同样是违法的。从刑法层面而言，在侵犯著作权罪已经成立或既遂的情况下，再取得著作权人的许可，对先前行为的犯罪性则无任何影响。
    （三）本案中篡改开放式许可协议的行为应属于“未经著作权人许可”
在本案中，被告人徐楚风、姜海宇篡改其与微软公司签订的开放式许可协议的行为，应属于“未经著作权人许可”。首先，被告人徐楚风、姜海宇通过篡改开放式许可协议，使自己对微软公司计算机软件的使用行为超出了微软公司的授权范围，且对超出的部分根本未向著作权人微软公司征求许可。本案被告人通过购买微软公司的“Windows XP”软件，取得了微软公司的开放式许可协议。但该协议只授权用户安装67套微软软件。这就意味着，超过67套的“Windows XP”安装，以及对微软其他软件的安装都是超出微软公司授权范围的使用行为。这种使用行为要取得合法性，还必须另外取得微软公司的授权。然而，被告人为了牟取非法利益，在根本未向著作权人微软公司征求许可的情况下，擅自在原始许可协议的空白处添加了未经授权的6种软件，并将其售予其他公司使用，其行为已明显符合“未经著作权人许可”要件。其次，被告人徐楚风、姜海宇通过篡改开放式许可协议擅自使用微软公司其他6种软件的行为，其根本目的是为了牟取非法利益，因此并不符合我国《著作权法》第22条规定的任何一种合理使用行为。另外，我国《计算机软件保护条例》规定：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”本案被告人的行为显然也并不符合本条规定。最后，被告人徐楚风、姜海宇篡改开放式许可协议的行为，符合了最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“伪造、涂改著作权人授权许可文件”的情形，应当认定为“未经著作权人许可”。计算机软件开放式许可协议虽有其一定的特别之处，但实质上仍然属于著作权人授权许可文件的范围，故应当适用此条规定。#p#分页标题#e#
综上，被告人徐楚风、姜海宇以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额巨大，均应构成侵犯著作权罪。
    因此，本案司法机关的判决是正确的。
四、分析结论
篡改开放式许可协议的行为，属于最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的“伪造、涂改著作权人授权许可文件”的情形，应当认定为“未经著作权人许可”。

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