侵犯著作权罪中“复制发行”行为的认定

侵犯著作权罪中“复制发行”行为的认定

——李圣勇等侵犯计算机软件著作权案、赵某侵犯计算机软件著作权案、黄杨侵犯计算机软件著作权案

  一、基本案情
 
案例1
    被告人：李圣勇，原中电科长江数据股份有限公司（以下简称长江公司）技术总监、软件部经理。
    被告人：邱超，原长江公司软件部销售经理。
    被告人李圣勇、邱超在长江公司任职期间，于2007年3月，由被告人李圣勇邀约被告人邱超及许春来（长江公司软件部副经理，另案处理）等人参股，共同设立了武汉鼎力协同科技有限公司（以下简称鼎力公司），主要经营业务为销售办公自动化系统软件。鼎力公司由被告人李圣勇的岳母蔡明安挂名法定代表人，实际由被告人李圣勇负责。被告人邱超在鼎力公司负责销售工作。被告人李圣勇未经著作权人许可，指使许春来复制长江公司的正格办公自动化软件后，于2007年3月至12月期间，伙同被告人邱超以鼎力公司的名义向武汉市人民防空办公室等7家企事业单位、机关团体销售其复制的侵权软件，合同总价款共计人民币1 120 800元，其中被告人邱超参与接洽、签订的合同的部分软件总价款为人民币847 800元。经司法鉴定，从以上7家单位电脑中提取的办公自动化系统软件与长江公司提供正格
办公自动化系统软件经比对，两者源程序文件核心部分一致。
公诉机关认为，被告人李圣勇、邱超以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，违法所得数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。
 
案例2
    被告人赵某在担任飞乐公司信息技术中心技术开发部部长期间，经与被告人谯某事先预谋，于2002年1月至6月间，分别两次由谯某通过原北京某公司上海办事处李某等，私自复制了由北京某公司代理销售的以色列RADVISION公司H. 323软件的核心部分RTP/RTCP软件和其他部分后，以赵某实际控制的益龙公司的名义销售给飞乐公司，非法所得共计人民币63.6万元。被告人赵某、谯某各分得人民币31.8万元，被告人谯某分给李某人民币4.25万元。此外，被告人赵某在担任飞乐公司信息技术中心技术开发部部长期间，利用职务便利，
于2002年1月至6月间，先后将本公司H. 263编码硬件和软件业务外包给益龙公司，并签订了两份技术开发合同，金额共计人民币28万元。被告人赵某在委托他人开发并支付了5万元相关费用后，将飞乐公司支付给益龙公司的软件开发款人民币23万元占为已有。案发#p#分页标题#e#
后，被告人谯某有自首情节，公安机关追缴了大部分赃款。
    检察机关以被告人赵某犯侵犯著作权罪和职务侵占罪、被告人谯某犯侵犯著作权罪提起公诉。
 
案例3
    被告人黄杨于2006年4月1日进入深圳市思创科达技术有限公司工作，担任成都办事处销售经理一职，工作职责包括与成都代理商成都成嘉科技开发有限公司合作，并通过代理商出售公司软件模块：2008年，被告人黄杨与重庆市欧科建联科技有限公司达成了销售思创CoinStor备份管理软件的合作意向：被告人黄杨即预谋通过复制公司软件模块及激活序列号，并向公司少报售出模块、向客户多卖复制模块的方式牟取个人利益。后深圳市思创科达技术有限公司向成都成嘉科技开发有限公司出售思创CoinStor备份管理软件CBSC070IV50SOOI COINSTOR BACKUP WINDOWS/NETWARE CLIENT客户端许可2个、CBSC070IV50SO01 COINSTOR BACKUP AGENT FORORACLE，LINUX/ WINDOWS备份客户端许可2个。被告人黄杨伙同李海东（另案处理）未经深圳市思创科达技术有限公司的许可，非法复制其掌握的客户端许可及备份客户端许可序列号，向重庆市欧科建联科技有限公司出售思创CoinStor备份管理软件CBSC070IV50SOOICOINSTOR BACKUP WINDOWS/NETWARE CLIENT客户端许可15个、CBSC070IV50SOOI  COINSTOR  BACKUP  ACENT  FOR  ORACLE,LINUX/ WINDOWS备份客户端许可12个，从中获利人民币42 275元。经中华人民共和国国家版权局登记，思创CoinStor备份管理软件的著作权人为深圳市思创科达技术有限公司。2009年9月15日，被告人黄杨主动到公安机关投案自首。
    公诉机关认为，被告人黄杨以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第217条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。鉴于被告人黄杨有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第67条第1款的规定，可以从轻或者减轻处罚。
  一、判决结果
 
案例1
湖北省武汉市江岸区人民法院经审理后认为，被告人李圣勇、邱超以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，非法经营数额在25万元以上，属于最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第2款第
   （一）项规定的“其他特别严重情节”，其行为均已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控被告人李圣勇、邱超犯有侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，据此，判决：#p#分页标题#e#
    (1)被告人李圣勇犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币600000元；
(2)被告人邱超犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑2年，缓刑2年，并处罚金人民币420 000元。
一审宣判后，两被告人均未提出上诉。
 
案例2
    一审法院经审理认为：被告人赵某、谯某以营利为目的，未经著作权人许可，复制销售计算机软件，违法所得数额巨大，其行为均已构成侵犯著作权罪，应依法予以惩处；被告人赵某作为公司工作人员，利用职务之便，将本单位资金非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予数罪并罚。检察机关指控两被告人的犯罪事实清楚，证据确凿充分，定性正确。被告人谯某有自首情节，到案后交代态度较好，并退出了全部非法所得，可从轻处罚，并可适用缓刑。判决被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年；犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币1万元；决定执行有期徒刑6年6个月，并处罚金人民币1万元。被告人谯某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金人民币1万元。被告人赵某、谯某的非法所得予以没收；被告人赵某退缴的赃款发还被害单位。
    一审宣判后，被告人赵某提出上诉，认为：其是纽康公司职工而非飞乐公司职工，没有非法占有本单位财物；控方指控的侵犯著作权一节系其自首。
    二审法院经审理后认为原判认定罪名正确、程序合法。据此，二审法院依照《中华人
民共和国刑事诉讼法》第189条第（一）项之规定，作出裁定：驳回上诉，维持原判。
 
案例3
    法院认为，被告人黄杨以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额较大，其行为已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。鉴于被告人黄杨有自首情节，依法予以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第67条第1款、第217条之规定，判决如下：被告人黄杨犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑6个月，并处罚金人民币10 000元。
三、案例评析
    （一）与本案相关的法理问题：侵犯著作权罪中“复制发行”的认定
    上述三个案例中，被告人均实施了未经许可，将著作权人的计算机软件进行复制，并销售给他人的行为，非法获利数额较大甚至巨大。但是有的被告人是将他人的计算机软件予以部分修改后销售给他人，如案例1中的被告人辩称，在履行与武汉市城管局签订的软件开发合同时，他们对长江公司的软件进行了修改，销售修改后的软件不属于侵权行为。有的被告人是将他人计算机软件的核心部分予以复制并销售给他人，如案例2中的被告人私自复制了由北京某公司代理销售的以色列RADVISION公司H．323软件的核心部分RTP/RTCP软件和其他部分后，以赵某实际控制的益龙公司的名义销售给飞乐公司，非法所得共计人民币63.6万元。案例3中的被告人则是非法复制其掌握的客户端许可及备份客户端许可序列号，向重庆市欧科建联科技有限公司出售思创CoinStor备份管理软件从中获利人民币42 275元。#p#分页标题#e#
以上被告人在实施侵犯著作权犯罪行为的过程中，其客观的“复制发行”行为不完全相同，理论和实践中对“复制发行”含义的理解也有一定的分歧，因而有必要对“复制发行”行为的具体内涵进行阐释。
    1．复制的含义
    (1)关于复制方式的理解
    对于“复制”所包含的方式，我国刑法学界大多结合著作权法律法规的相关规定加以界定。如有的论著根据1991年《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条的规定，将复制的方式直接界定为：复制，是指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。
    2010年立法机关对《著作权法》进行了第二次修正。第二次修正沿用了2001年第一次修正的规定，在1991年《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条规定的基础上，将复制权的含义界定为：“复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。”这一界定，将“临摹”的方式予以删除，从而引起理论上关于复制方式界定的不同。如有论者依据修正后的《著作权法》将“复制”的方式界定为：“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。”也有的著作仍将“临摹”作为“复制”的方式之一，认为：“所谓复制，是指以印刷、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等方式将作品制作一份或多份的行为。”但是没有将“复印”包含在内。对复制方式界定的不同是否意味着论者对复制方式理解的不同呢？笔者认为，对此问题，不能作机械的理解。因为从《著作权法》第10条第1款第（五）项的规定来看，立法者对复制行为方式是采取列举加概括的方式进行规定的，“印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍”是对较为常见的复制方式的列举，“等方式”是对其他复制方式的概括。也就是说，除了这些明确列举的方式以外，还包括通过网络复制他人作品或者复制他人计算机软件的方式等其他的复制方式。论者没有将“临摹”等方式予以明确列出，并非将这类行为方式排除在复制的方式之外。因而，复制的方式应当包括能够将作品制作一份或多份的各种方式，并不限于《著作权法》第10条第1款第（五）项明确列举的7种方式。
    (2)对于“复制作品”判断标准的理解#p#分页标题#e#
    所谓“复制”，顾名思义就是把某种事物通过一定的方式再现出来。那么如何判断什么是复制作品，即复制品和原来的作品是否必须完全一样？对此问题的理解事关侵犯著作权罪的认定，因而应予以认真分析。笔者认为，对此问题应当结合作品的具体情况进行判断。以计算机软件为例，根据《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。其中，计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品；文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。由此可见，计算机软件具有文字作品和运行工具的双重属性。鉴于计算机软件的上述特点，国际上通常运用“实质性相似”作为判断计算机软件著作权侵权的准则。“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与著作权人的软件存在实质性的相似，主要分为两类情形：一是文字部分相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断；二是非文字部分相似，主要靠定性分析，量化分析比较困难。总的来说，所谓实质性相似应是指软件整体上的相似包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。
    因而，通过某种方式将原来的作品一模一样地再现出来固然属于复制，但是，如果新作品和原来的作品具有实质的相似性，也应被认定为复制。
    2．发行的含义
    根据2010年2月26修订的《著作权法》，发行是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为，对此，需要明确以下几个问题：
    (1)发行的对象包括原件和复制件
    一般认为，发行的对象只应是作品的复制品。然而，行为人完全可能在著作权人尚未发行自己的作品时，未经著作权人许可，发行著作权人的作品。这种行为，与发行非法制作的复制品相比，更直接地侵犯了著作权人的发行权。因此，发行的对象应当包括作品的原件。如果发行的是作品的复制品，则应是行为人自己非法制作的复制品。如果发行的是他人非法制作的复制品，则有可能构成销售侵权复制品罪。
    (2)“发行”的方式包括信息网络传播行为#p#分页标题#e#
    我国2010年修正的《著作权法》第10条将“信息网络传播权”规定为一种独立的权利，这意味着根据该法的规定，“发行”与“网络传播”是两个互不包容的独立行为。据此，我国《刑法》第217条规定的“复制发行”也应当理解为仅限于通过传统方式复制发行实物作品。但是，随着信息技术的进步，复制和发行都发生了重大变化，即行为人可以通过信息网络复制或发行非实物的作品，如在网络环境中复制或发行权利人的软件、声像作品等。而且，单纯就语词的含义而言，“发行”作品其实也是在传播作品，这两种行为的结果均为使受众获得作品的复制件，可见，“发行”可以包容“网络传播”。因而应对发行的含义作扩大解释，将通过信息网络传播他人作品的行为也纳入发行的方式范围，以利更好地惩治侵犯著作权犯罪。2004年最高人民法院、最高人民检察院颁行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也采取了这一做法。根据该司法解释的精神，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的发行。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2011年发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条再次明确规定：“‘发行’，包括总发行、批发．零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。”
    3．复制与发行之间的关系
    关于如何理解复制和发行的关系的问题，理论界和实务界有不同看法。有学者认为：“复制与发行必须同时具备才能构成侵犯著作权罪的既遂。如果只有复制行为而无发行行为或只有发行行为而无复制行为均不构本罪之既遂。”还有学者指出：“复制行为与发行行为是紧密联系在一起的。发行行为是复制的后继行为。复制行为与发行行为必须同时具备才符合本罪复制发行他人作品这一类型的行为典型特征。”单纯从我国现行《刑法》第217条规定的字面含义来看，由于《刑法》条文并未将“复制”与“发行”用标点符号隔开，上述学者的观点从困守《刑法》条文用语含义的意义上看还是有一定道理的=但是笔者认为，上述学者的观点并不符合立法原意。我国2010年修正的《著作权法》第48条中的规定明确将“复制”与“发行”用顿号隔开，表明“复制”与“发行”系并列关系，从语义上，复制、发行其实包含了三种情况：复制、发行、复制并发行。从实践中来看，未经著作权人许可，复制其作品或者发行其作品都是具有社会危害性的行为，也会侵害其著作权，如发行他人还未发表的作品即是对他人发表权的侵害。要求既复制又发行著作权人的作品，情节严重的才构成犯罪，既不合情理，又不利于著作权的保护。在这一问题上，2007年最高人民法院、最高人民检察院颁行的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》采取了这一立场，规定：“刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”#p#分页标题#e#
    （二）案件评析
    这三个案例中，公诉机关指控被告人未经著作权人许可，非法复制其计算机软件，违法所得数额较大或巨大，依法构成侵犯著作权罪。其中案例1中的被告人辩称其与武汉市城管局签订的软件开发合同只是对原有软件的优化和升级，不是侵权行为。经查，鉴定部门将武
汉市城管局电脑中提取的办公自动化软件与长江公司的正格办公自动化软件比对后所作出的鉴定结论为：“送检软件的程序部分模块和资源文件与长江公司提供的自身开发的特有模块和资源文件一致，原程序中的源代码绝大部分相同，原程序文件绝大部分一致。”由此可
见，被告人李圣勇、邱超所谓对原软件的优化、升级，实际上是由原软件少量改动而成。与原程序中的源代码绝大部分相同，与原程序文件绝大部分一致，其复制的计算机软件与著作权人的计算机软件具有实质相似性。因而，可以确认该行为是对正版办公自动化系统软件的复制。被告人复制著作权人的计算机软件并出售属于刑法所规定的发行行为，因而完全符合侵犯著作权罪的客观要件。
  四、分析结论
  侵犯著作权罪的客观要件中的“复制发行”包括复制、发行和复制发行三种情况。其中复制他人的作品只要和原作品具有实质相似性即符合复制的要求；发行行为包括各种向受众传播作品原件或复制件的行为，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的发行。