侵犯商业秘密罪辩护_如何认定第三方软件（外挂）侵犯著作权行为的性质

如何认定第三方软件（外挂）侵犯著作权行为的性质

——陈某侵犯计算机软件著作权案

一、基本案情
2005年底至2007年1月，陈某从腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）的网站下载了不同版本的腾讯QQ系列软件后，未经腾讯公司许可，在腾讯QQ软件中加入珊瑚虫插件，并重新制作成安装包，命名为“珊瑚虫QQ”后放到“珊瑚虫工作室”网站上(www.
coralqq. com和www. soff. net)供用户下载。为牟取非法利益，陈某在提供下载的珊瑚虫QQ软件中加入了安装北京智通无限科技有限公司（以下简称智通公司）、265网络技术（北京）有限公司（以下简称265北京公司）、Google（中国）信息技术有限公司（以下简称Google中国公司）的商业插件。为此，智通公司于2005年11月至2007年1月期间向陈某支付广告费共计人民币105万元（每月7万元，共计15个月），265北京公司于2006年4月将三台服务器免费提供给陈某使用，并于2007年2月2日向陈某支付广告费人民币122 822元。陈某从上述两公司合计收取广告费人民币1 172 822元。
    2007年8月16日，深圳市公安局南山分局侦查人员在北京市朝阳区域清街融域家园4号楼2单元1202房将陈某抓获，并当场扣押了内有陈某制作的珊瑚虫QQ系列软件的笔记本电脑l台（型号：IBM，S/N：L3 -M0502 06/05）以及招商银行金葵花卡(卡号：4100620100533989)和招商银行一卡通（卡号：001013179537）各1张。同日，深圳市公安局南山分局从265北京公司调取了陈某使用的3台服务器的硬盘。
    广东安证计算机司法鉴定所接受深圳市公安局南山分局的委托，于2007年4月23日至2007年5月14日从珊瑚虫工作室的网站( www. coralqq. com、www. soff．net)下载了名为IPQQ06454．exe、IPQQ2007. exe、IPTM2006. exe的3个珊瑚虫Q()安装文件，并从腾讯
公司官方网站下载了名为qq2006standard. exe，qq2007betal. exe，tm2006spring. exe3个腾讯QQ安装文件，并出具了粤安计司鉴[2007]第014号《鉴定检验报告书》；于2007年9月11日对公安机关送检的265北京公司提供给陈某使用的3台服务器的硬盘以及陈某的IBM笔记本电脑中与珊瑚虫QQ软件相关的文件进行了提取，从网站http：／／www. qqwangguo．com下载了两个不同版本的腾讯QQ安装程序，分别为qq2007beta2kbl. exe和qq2007beta4. exe，并出具了粤安计司鉴[2007]第055号《鉴定检验报告书》。
    中国版权保护中心版权鉴定委员会（下简称版权鉴定委员会）接受深圳市公安局南山分局的委托，对腾讯QQ软件和珊瑚虫QO软件的同异性进行鉴定，并出具了中版鉴字[2007] (005)号《关于腾讯科技（深圳）有限公司腾讯QQ软件与珊瑚虫工作室珊瑚虫QQ软件鉴定#p#分页标题#e#
报告》[下简称中版鉴字[2007] (005)号《鉴定报告》]和中版鉴字[2007] (023)号《关于腾讯科技（深圳）有限公司腾讯Q()软件与珊瑚虫工作室珊瑚虫QQ软件鉴定报告》[下简称中版鉴字[2007] (023)号《鉴定报告》]。
    2006年12月20日，北京市海淀区人民法院就腾讯公司诉陈某著作权侵权一案作出判决，判令陈某停止在“珊瑚虫工作室”网站上使用腾讯公司的腾讯QQ软件，在“珊瑚虫工作室”网站上刊登声明向腾讯公司公开致歉，并赔偿腾讯公司经济损失人民币10万元。
一、判决结果
2008年3月14日，深圳市南山区人民法院作出(2008)深南法知刑初字第1号刑事判决，判决陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币l 200 000元。陈某对此不服，向深圳市中级人民法院提出了上诉。2008年6月18日，广东省深圳市中级人民法院作出(2008)深中法刑二终字第415号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判。
三、案例评析
本案涉及第三方插件侵犯著作权行为的定性问题。在计算机领域，一般而论，从技术术语上讲，“插件是一个具有独立功能的二进制文件，主要用来扩充父程序的功能，可以自由调入和退出，插件存在与否，都不会影响父程序的运行”。在功能上，插件“本身不能独立运
行，但它能输出函数或类，通过其他能独立运行的程序（宿主程序）可以调用它内部的功能”。这种“动态链接库有两种调用方式：①静态调用方式：由编译系统完成对DLL的加载和应用程序结束时DLL卸载的编码。②动态调用方式：由编程者用API函数加载和卸载DLL调用DLL，使用较复杂，但能更有效地使用内存，是编制大型应用程序的重要方式”。简而言之，插件是一种植入宿主程序（或日父程序）的软件组件。它能扩充宿主程序的功能，并依存于宿主程序；脱离宿主程序，插件便不能独立运行。在开发主体上，插件既可以是宿主程序方为了增强其程序的功能而自行开发，也可以是使用宿主程序者为便于自己更好地使用宿主程序而开发，还可以是宿主程序方和使用宿主程序方之外的第三方为增强宿主程序功能而开发以供其他人使用。其中由第三方开发的插件，也称第三方插件。容易发生法律纠纷的，
通常是第三方插件。
    （一）第三方插件的法律性质
    如前所述，作为插件的一种，第三方插件能扩充宿主程序的功能。但是，第三方插件对宿主程序功能的扩充，又有一些不同的情形：一是第三方插件在扩充宿主程序某方面功能时，可能损害宿主程序的其他功能，如在珊瑚虫QQ刑事案中表现为删除了原腾讯QQ的广告、搜索功能；二是第三方插件所扩充的功能，可能包括一些与宿主程序无关的附属功能，如珊瑚虫在增加腾讯QQ的显示好友IP功能的同时，还增加了自己的广告功能。这些不同的情形，增加了认定第三方插件法律性质的困难。不过，总体而言，我们可以从民事和刑事两个方面认定第三方插件的法律性质。#p#分页标题#e#
    1．第三方插件是否能对宿主程序构成侵权
    这个问题相对而言比较好解决。其中，认定的关键点在于第三方插件是否影响了宿主程序原功能的发挥。如果第三方插件在扩充宿主程序功能的同时，并没有损害宿主程序原来所具有的所有功能，则第三方插件肯定不能构成对宿主程序的侵权。否则，如果第三方插件
的使用使得宿主程序原有功能受到了损害，则可构成侵权。
    “珊瑚虫工作室”的“腾讯Q()珊瑚虫增强包”虽然增加了腾讯QQ的功能，但同时它对腾讯QQ原来所具有的广告、搜索功能进行删除。因此，从民事的角度，“珊瑚虫工作室”的“腾讯QQ珊瑚虫增强包”对腾讯QQ构成民事侵权，这是毫无疑问的。也正基于此，2006年12月20日，北京市海淀区人民法院判处陈某停止对腾讯科技（深圳）有限公司腾讯QQ著作权的侵权，向腾讯公司赔礼道歉、赔偿经济损失10万元。笔者认为，从民事的角度，这一判决是合理的。
    2．第三方插件是否能构成侵犯著作权犯罪
    第三方插件是否能构成侵犯著作权犯罪，实际上也就是其能否构成我国《刑法》第217茶规定的侵犯著作权罪。而要认定它是否构成侵犯著作权罪，则要看其是否属于以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，违法所得数额较大或者有其他严重情节。
    最高人民法院、最高人民检察院2004年11月11日通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条第1款规定：“以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于刑法第二百一十七条规定的‘以营利为目的’。”由于第三方插件开发商往往会在其插件中增加广告，因此第三方插件开发商的营利目的，在有些情况下是存在的，并且有些时候会因此获得较大数额的利益。这样，问题的核心就落在了第三方插件的开发、提供是否属于“复制发行”。对此，笔者认为，答案是否定的。
    一方面，第三方插件通过对宿主程序文件的增加或删除，只是部分修改了宿主程序，在客观上是一种修改行为，而非复制发行。
    根据最高人民法院1998年12月17日公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条的规定，“复制发行”，是指行为人以营利为目的，未经著作权人许可而实施的复制、发行或者既复制又发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为。根据2010年《著作权法》第10条第1款第（五）、（六）项的规定，“复制”是“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份”的行为；“发行”是“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件”的行为。#p#分页标题#e#
因此，对于第三方插件而言，即便是在第三方插件对宿主程序构成侵权的情况下，第三方插件对宿主程序的侵权行为也只表现为对宿主程序文件的增加或删除，属于一种修改行为，不符合《著作权法》中对“复制”“发行”的规定，自然也不符合侵犯著作权罪的客观要求。
    另一方面，第三方插件涉及的客体是著作的修改权与保护作品完整权，属于一种精神权利，而复制发行侵害的出版权与复制权是一种经济权利，两者不能画等号。
    从我国《刑法》第217条的规定看，就我国《刑法》对著作权的保护而言，主要保护的是著作权人的经济权利，即出版权与复制权。对于著作权人的精神权利，如署名权、发表权、修改权与保护作品完整权等，并未纳入《刑法》第217条的保护范围。从归属上看，在发生侵权的情况下，第三方插件侵害的也只是软件著作权人的修改权与保护作品完整权，这不同于复制发行所侵害的出版权与复制权，它没有侵害著作权人的经济权利，不会产生直接的经济利益。因此，我们不能因为修改权与出版权及复制权都属于著作权的范围，就简单地将两者画等号。
据此，在现有的刑法框架下，第三方插件不能构成侵权著作权犯罪，我们也不能因第三方插件在某些时候侵害了宿主程序方的合法权益，就追究第三方插件开发、发行方的刑事责任。
    （二）珊瑚虫QQ刑事案的法律问题
    既然第三方插件不能构成侵犯著作权罪，而“珊瑚虫工作室”的“珊瑚虫增强包”又属于第三方插件，那么珊瑚虫QQ刑事案是否自然就应当以无罪处理呢？笔者认为，问题远不止于此。
    从起诉书中我们可以看到，“珊瑚虫工作室”提供给网友下载的不仅有“珊瑚虫增强包”这种第三方插件，还有将“珊瑚虫增强包”与“腾讯Q()”打包在一起的“腾讯QQ珊瑚虫版”。正是在后一种情况下，中国版权保护中心版权鉴定委员会将“珊瑚虫工作室”的IPQQ2007. exe等软件鉴定为是在对腾讯公司qq2007betal．exe等软件加以修改而来。
    在将“珊瑚虫增强包”与“腾讯QQ”打包在一起的情况下，“腾讯QQ珊瑚虫版”中包含了“腾讯QQ”。这种“打包”行为是不是一种“复制”？“打包”后提供给网友下载是否属于“发行”？同时，由于陈某在“珊瑚虫增强包”中增加了广告功能，这样就使得其主观上具有营利的目的。那么，陈某“珊瑚虫工作室”的这种“打包”并提供下载的行为，是否构成侵犯著作权罪呢？笔者认为，从目前的情形看，要认定“珊瑚虫工作室”构成侵犯著作权罪，还存在一定的困难。#p#分页标题#e#
    1．“珊瑚虫工作室”将“腾讯QQ”予以“打包”并提供下载的行为，可视为属于经过腾讯公司许可的行为
    腾讯公司对“腾讯QQ”在网络上是提供免费下载的。也正基于此，很多网站都建立了“腾讯QQ”的下载链接或者直接提供“腾讯QQ”的下载。对这些行为，腾讯公司是默许的。既然下载是免费的，那么“珊瑚虫工作室”获得“腾讯QQ”的行为就是合法的，并且“珊瑚虫工作室”可以通过“无数”次下载的方式获得“无数”个“腾讯QQ”软件。既然“珊瑚虫工作室”可以合法地拥有“无数”个“腾讯QQ”软件，那么“珊瑚虫工作室”将其合法拥有的“无数”个“腾讯QQ”软件以提供下载的方式提供给网友的行为也是合法的，至于提供给网友的方式是和其他软件在一起“打包”还是单独提供给网友下载，均不应该影响其行为的性质。因此，从这个角度看，腾讯公司所提供的“腾讯QQ”免费下载，实际上相当于“授权”“珊瑚虫工作室”将“腾讯QQ”与其他软件“打包”并提供给网友下载。“珊瑚虫工作室”将“腾讯QQ”予以“打包”并提供下载的行为，可视为属于经过腾讯公司许可的行为。
    2．根据版权穷竭制度，“珊瑚虫工作室”将“腾讯(Q”打包并提供下载的行为是一种合法行为
    版权穷竭制度是知识产权方面平衡著作权保护和公众对作品的合理使用的重要制度。所谓版权穷竭制度，又称发行权一次用尽，是指经过版权人许可而投放市场的一批享有版权的作品的原件或复制品，版权人无权再控制他们的进一步转销、分销等活动，即版权人的发
行权“行使一次后的用尽”。将他人作品的复制品作为商品大量购入，然后以零售、批发等方式出售的，即便没有经过原著作权人的许可，也并不是对发行权的侵犯，因而不属于侵权行为。虽然版权穷竭制度在网络时代面临一些挑战，但是我们要看到，腾讯公司提供“腾讯
QQ”的行为是无偿的，因此，版权穷竭制度在此并不会受到影响。腾讯公司将“腾讯QQ”发行后，它就无权再控制“腾讯QQ”的进一步转销、分销。这样，“珊瑚虫工作室”将其通过合法途径获得的“腾讯QQ”打包并提供下载的行为，根据版权穷竭制度，便是一种合法行为，不构成对腾讯公司的侵权，更不构成侵犯著作权罪中的“复制发行”行为。#p#分页标题#e#
    3．“珊瑚虫工作室”主观上是通过“珊瑚虫增强包”这一第三方插件的发行营利，其复制发行“腾讯QQ”的行为不具有营利目的
    “珊瑚虫工作室”的营利途径是“珊瑚虫增强包”的广告，而非复制发行“腾讯QQ”，并且网友在决定是否使用“珊瑚虫增强包”时具有可选择性。这种“珊瑚虫增强包”与“腾讯QQ”的可分割性，使得“珊瑚虫工作室”通过“珊瑚虫增强包”广告营利的模式具有相对独立性。虽然“珊瑚虫增强包”要依靠“腾讯QQ”这个平台，没有这个平台就无法实现其营利目的，但是就像任何一个软件都要依赖于微软的操作系统一样，我们既不能把腾讯公司的营利模式与微软的操作系统捆绑在一起，也不能将“珊瑚虫工作室”的营利模式简单地与“腾讯QQ”捆绑在一起。“珊瑚虫工作室”主观上是想通过“珊瑚虫增强包”的发行营
利，而非通过复制发行“腾讯QQ”营利。这就决定了“珊瑚虫工作室”的复制发行“腾讯QQ”的行为不具有营利的目的。
四、分析结论
虽然在珊瑚虫QQ刑事案中，陈某将“腾讯QQ”和“珊瑚虫增强包”打包并提供下载的行为是一种复制发行“腾讯QQ”的行为，但是由于腾讯公司系免费对外提供“腾讯QQ”软件，并且“珊瑚虫工作室”的营利是通过“珊瑚虫增强包”这一插件来实现的，因此，“珊瑚虫工作室”的行为并不符合《刑法》第217条的规定，法院的判决值得商榷。
附：
广东省深圳市中级人民法院
    刑事裁定书
    (2008)深中法刑二终字第415号
    原公诉机关：广东省深圳市南山区人民检察院。
    上诉人（原审被告人）：陈某。因本案于2007年8月16日被深圳市公安局南山分局抓获，同日被刑事拘留，同年8月24日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。
    辩护人：张永华，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
    辩护人：王冲，北京市德恒律师事务所深圳分所律师。
    深圳市南山区人民法院审理深圳市南山区人民检察院指控原审被告人陈某犯侵犯著作权罪一案，于2008年3月14日作出(2008)深南法知刑初字第1号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭#p#分页标题#e#
审理。现已审理终结。
    原判认定：2005年底至2007年1月，被告人陈某从腾讯科技(深圳）有限公司（以下简称腾讯公司）的网站下载了不同版本的腾讯QQ系列软件后，未经腾讯公司许可，在腾讯QQ软件中加入珊瑚虫插件，并重新制作成安装包，命名为“珊瑚虫QQ”后放到“珊瑚虫工作室”网站上( www．coralqq．com、www. soff．net)供用户下载。为牟取非法利益，被告人陈某在提供下载的珊瑚虫QQ软件中加入了安装北京智通无限科技有限公司（以下简称智通公司）、265网络技术（北京）有限公司（以下简称265北京公司）、Coogle（中国）信息技术有限公司（以下简称Google中国公司）的商业插件，为此，智通公司于2005年
11月至2007年1月期间，向被告人陈某支付广告费共计人民币105万元（每月7万元，共计15个月），265北京公司于2006年4月将三台服务器免费提供给被告人陈某使用，并于2007年2月2日向被告人陈某支付广告费人民币122 822元。被告人陈某从上述两公司合计收取广告费人民币1 172 822元。
    2007年8月16日，深圳市公安局南山分局侦查人员在北京市朝阳区域清街融域家园4号楼2单元1202房将被告人陈某抓获，并当场扣押了内有被告人陈某制作的珊瑚虫QQ系列软件的笔记本电脑1台（型号：IBM，S/N：L3 -M0502 06/05）以及招商银行金葵花卡（卡号：4100620100533989）和招商银行一卡通（卡号：001013179537）各一张。同日，深圳市公安局南山分局从265北京公司调取了被告人陈某使用的三台服务器的硬盘。
    广东安证计算机司法鉴定所接受深圳市公安局南山分局的委托，于2007年4月23日至2007年5月14日从珊瑚虫工作室的网站（www. coralqq. com和www. soff. net）下载了名为IPQQ06454. exe、IPQQ2007. exe、IPTM2006. exe的3个珊瑚虫QQ安装文件，并从腾讯公司官方网站下载了名为qq2006standard. exe、qq2007betal. exe、tm2006spring. exe3个腾讯()Q安装文件，并出具了粤安计司鉴[2007]第014号《鉴定检验报告书》；于2007年9月l1日对公安机关送检的265北京公司提供给被告人陈某使用的3台服务器的硬盘以及被告人陈某的IBM笔记本电脑中与珊瑚虫QQ软件相关的文件进行了提取，从网站http：//www. qqwangguo. com下载了两个不同版本的腾讯QQ安装程序，分别为qq2007beta2kbl．exe和qq2007 beta4. exe，并出具了粤安计司鉴(2007]第055号《鉴定检验报告书》。
    中国版权保护中心版权鉴定委员会(以下简称版权鉴定委员会)接受深圳市公安局南山分局的委托，对腾讯QQ软件和珊瑚虫QQ软件的同异性进行鉴定，并出具了中版鉴字[2007] (005)号《关于腾讯科技（深圳）有限公司腾讯QQ软件与珊瑚虫工作室珊瑚虫QQ软件鉴#p#分页标题#e#
定报告》[以下简称中版鉴字[ 2007](005)号《鉴定报告》]和中版鉴字[2007] (023)号《关于腾讯科技（深圳）有限公司腾讯QQ软件与珊瑚虫工作室珊瑚虫()Q软件鉴定报告》[以下简称中版鉴字[2007](023)号《鉴定报告》]。
    2006年12月20日，北京市海淀区人民法院就腾讯公司诉被告人陈某著作权侵权一案作出判决，判令被告人陈某停止在“珊瑚虫工作室”网站上使用腾讯公司的腾讯QQ软件，在“珊瑚虫工作室”网站上刊登声明向腾讯公司公开致歉，并赔偿腾讯公司经济损失人民币10万元。
    原判采信的证据有：
    (1)被害单位代表齐守明的陈述，证明被告人陈某未经腾讯公司许可修改了腾讯QQ系列软件并在“珊瑚虫工作室”网站上提供下载；被告人陈某曾因著作权侵权被北京市海淀区人民法院判决赔偿腾讯公司经济损失人民币10万元。
    (2)书证。①(2006)海民初字第25301号《民事判决书》，证明被告人陈某曾因侵犯腾讯公司著作权被北京市海淀区人民法院判决赔偿腾讯公司经济损失人民币10万元；②腾讯公司《企业法人营业执照》，证明腾讯公司具有主体资格；③《常住人口基本信息》，证明
被告人陈某的身份资料；④抓获经过，证明深圳市公安局南山分局于2007年8月16日在北京市朝阳区域清街融域家园4号楼2单元1202房将被告人陈某抓获；⑤搜查笔录，证明深圳市公安局南山分局的侦查人员从被告人陈某的住处搜出IBM笔记本电脑1台以及
招商银行金葵花卡和招商银行一卡通各1张；⑥招商银行账户记录清单，证明智通公司向被告人陈某支付广告费15笔，每笔人民币7万元，共计人民币105万元；⑦招商银行账户记录清单，证明265北京公司向被告人陈某支付了广告费人民币122 822元。
    (3)物证。①深圳市公安局南山分局扣押物品、文件清单，证明深圳市公安局南山分局扣押被告人陈某的IBM笔记本电脑、招商银行金葵花卡和招商银行一卡通；②深圳市公安局南山分局调取证据清单，证明深圳市公安局南山分局从天津龙驰神州网络科技有限公司
调取了被告人陈某托管的两台网络服务器；③深圳市公安局南山分局调取证据清单，证明深圳市公安局南山分局调取了265北京公司提供给被告人陈某使用的三台服务器硬盘；④深圳市公安局南山分局调取证据清单，证明深圳市公安局南山分局调取了智通公司支付被告人陈某广告费的付款凭证13份。
    (4)证人证言。①证人李伟、李莹的证言，证明被告人陈寿，福为智通公司的产品做推广，智通公司向被告人陈某支付15笔广告费，每笔广告费为人民币7万元，智通公司共计支付广告费人民币105万元；②证人蔡文胜、张志强的证言，证明被告人陈某为265北京公司的网站做推广，265北京公司将3台服务器免费提供给被告人陈某使用，并向被告人陈某支付广告费人民币122 822元；③证人耿倩的证言，证明被告人陈某利用珊瑚虫QQ软件为Coogle中国公司推广Coogle工具条；④证人孙峰的证言，证明被告人陈某委托天津龙驰神州网络科技有限公司装配了两台网络服务器，并委托该公司进行管理和维护；⑤证人李凌的证言，证明珊瑚虫工作室网站( www. cor-alqq. com)属被告人陈某所有，被告人陈某在腾讯QQ系列软件的基础上制作了珊瑚虫QQ系列软件，并放到珊瑚虫工作室网站(www．coralqq. com)上供用户下载。#p#分页标题#e#
    (5)鉴定结论。①粤安计司鉴[2007)第014号《鉴定检验报告书》，证明广东安证计算机司法鉴定所分别从腾讯公司的网站和珊瑚虫工作室网站下载了腾讯QQ软件安装程序(qq2006standard. exe、qq2007betal. exe、tm2006spring. exe)和珊瑚虫QQ软件安装程序( IPQQ06454. exe、IPQQ2007. exe，IPTM2006. exe)各3个。②粤安计司鉴(2007]第055号《鉴定检验报告书》，证明广东安证计算机司法鉴定所从265北京公司提供给被告人陈某使用的一台服务器的硬盘中提取出一个名为IPQQ0750a. exe的珊瑚虫QQ安装文件，从IBM笔
记本电脑中提取出一个名为IPQQ2007．exe的珊瑚虫QQ安装文件，并从网站http：//www. qqwangguo. com下载了两个不同版本的腾讯QQ安装程序( qq2007beta2kbl. exe、qq2007beta4. exe)。③中版鉴字[2007] (005)号《鉴定报告》有如下鉴定结论：1）腾讯QQ2007Betal软件( qq2007betal. exe)与珊瑚虫QQ2007软件(IPQQ2007. exe)存在1174个相同名称的文件，相同率占腾讯QQ2007Betal软件的98%，执行程序文件有134个名称、大小、内容完全相同。二者署名均为腾讯公司，两者版本号相同。2）腾讯QQ2006正式版软件( qq2006standard. exe)与珊瑚虫QQ2006软件(IPQQ06454. exe)存在1131个相同文件，相同率占腾讯QQ2006正式版软件的95%，执行程序文件有123个名称、大小、内容完全相同。二者署名均为腾讯公司，两者版本号不同。3）腾讯TM2006新春版软件(tm2006spring. exe)与珊瑚虫TM2006软件(IPTM2006. exe)存在583个相同文件，相同率占腾讯TM2006新春版软件(tm2006spring. exe)的100%，执行程序文件有101个名称、大小、内容完全相同。二者署名均为腾讯公司，两者版本号不同。综上所述，可以认定珊瑚虫工作室的QQ软件是在腾讯QQ软件上加以修改而来。④中版鉴字(2007] (023)号《鉴定报告》有如下鉴定结论：1）腾讯QQ2007Beta2软件(qq2007beta2kbl．exe)与珊瑚虫QQ2007软件(IPQQ0750a. exe)存在1 374个相同文件，相同率占腾讯QQ2007Beta2软件的97. 860-/0，执行程序文件有137个名称、大小、内容完全相同。二者署名均为腾讯公司，两者版本号相同。2）腾讯QQ2007Beta4(qq2007beta4. exe)与珊瑚虫QQ2007软件( IPQQ2007. exe)存在1 394个相同文件，相同率占软件腾讯QQ2007Beta4的96. 67%，执行程序文件有137个名称、大小、内容完全相同。二者署名均为腾讯公司，两者版本号相同。综上所述，可以认定珊瑚虫工作室的QQ软件是在腾讯QQ软件上加以修改而来。
    (6)被告人陈某的供述，证明被告人陈某从互联网上下载了腾讯QQ系列软件，进行修改去除7腾讯公司的广告和SoSo搜索条并增加了显示IP的功能后命名为珊瑚虫QQ，放到珊瑚虫工作室(www.coralqq. com)网站上供用户下载，证明www. coralqq. com和www. soff.net都是被告人陈某的网站，证明被告人陈某在珊瑚虫QQ系列软件中加入智通公司、265北京公司以及Google中国公司的商业插件为上述三公司的产品进行推广，智通公司以及265北京公司向被告人陈某支付广告费。#p#分页标题#e#
    原判认为，被告人陈某以营利为目的，未经腾讯公司许可，制作的珊瑚虫QQ软件包含有腾讯QQ软件95%以上的文件，且与腾讯QQ软件的实质功能相同；同时，被告人陈某将珊瑚虫QQ软件放置于互联网上供他人下载，其行为已构成对腾讯QQ软件的复制发行，并据此获利人民币1 172 822元，违法所得数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪。综合考虑本案的事实、情节及被告人陈某当庭的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，第十一条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审法院作出如下判决：
    1．被告人陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1 200 000元。
    2．对被告人陈某违法所得总计人民币l 172 822元予以追缴。
    上诉人陈某及其辩护人提出：上诉人陈某的行为不构成犯罪，请求二审法院依法撤销原审判决。事实及理由如下：
    （一）原审判决所依据的事实严重不清：
    1．原审判决所谓“上诉人未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件”的事实认定与事实情况不符。具体理由如下。在本案一审庭审中，上诉人的辩护律师提供了系列证据证明如下事实：
    (1) 2005年10月27日15时，“QQ2005正式版新品发布会”在北京举行，上诉人受腾讯公司之邀，参加了该产品发布会并获得了礼物（见上诉人在法庭的陈述、本案证人证言及腾讯公司送给陈某的QQ公仔纪念品等物证）；
    (2)在召开“QQ2005正式版新品发布会”之前，腾讯公司给上诉人送请柬的员工曾经要求上诉人给腾讯公司写一份有关腾讯QQ的功能建议书，同时希望上诉人就腾讯公司应当为腾讯QQ软件提供什么样的接口、以方便于为第三方软件（包括珊瑚虫QQ软件）的开发提
供便利提出建议（见上诉人在法庭的陈述及本案证人证言）；
    (3)腾讯公司曾经在自己的官方网站首要位置提供珊瑚虫QQ软件的下载并获取广告收益（见北京市第二公证处所作的公证书及国家信息中心电子数据司法鉴定中心所作的技术鉴定咨询意见书）。
    上述证据证实：对于上诉人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为，腾讯QQ软件的权利人腾讯公司不仅是知情的，而且是许可的，甚至是加以引导的。#p#分页标题#e#
    2．原审判决所谓“上诉人所获得的1 172 822元的广告收入是复制发行腾讯QQ软件所获得的收入”的认定与实际情况不相符，也没有证据支持。理由如下。上诉人所获得的收入并不是复制发行腾讯QQ软件而得到的收入，而是来源于提供珊瑚虫插件（腾讯QQ珊瑚虫
增强包）的下载而获得的间接收入（广告收入）。原因有二：首先，相对于腾讯QQ而言，珊瑚虫插件提供了许多新功能和替代功能并因此获得了广大用户的高度认同和喜爱，这正是珊瑚虫插件的真正价值所在，也是珊瑚虫插件的商业价值转化为广告收入的最根本原因；其次，包括腾讯公司官方网站在内的许许多多网站都能免费获得腾讯QQ·系列软件的下载，如果没有珊瑚虫插件所体现出来的独特功能及其所隐含的商业价值，用户没有理由到非腾讯公司的官方网站下载腾讯公司的QQ软件，广告商也没有理由与上诉人进行广告方面的合作。
    （二）原审判决适用法律错误：即使上诉人所获得的1 172 822元的广告收入来源于腾讯QQ软件的下载（实际情况并非如此），该广告收入也并非《中华人民共和国刑法》第二百一十七条所规定的“违法所得”。因为，纵观刑法及所有相关的司法解释，没有任何规定认为间接收入（包括广告收入）是“违法所得”。相反，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款明确规定了非法经营数额的认定标准（“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”）。上述规定表明，在认定“违法所得”时，是按照被侵权产品的直接收入计算并确定“违法所得”的。在法律没有明确规定间接收入（广告收入）为非法所得的情况下，将广告收入定性为非法所得，实质上是原审法院在适用法律时做了扩大解释。
    辩护人还向法庭提交一份经北京方正公证处公证的证人李莹的书面证言，其称跟珊瑚虫的合作开始于2005年底，截止于2006年12月，最后一笔尾数于2007年1月支付。合作时市面上有很多款跟珊瑚虫类似的插件，公司做过调查和比较，发现珊瑚虫从用户体验，以及提供的各方面功能上，都是用户口碑反馈最好的，受到广大用户的好评和喜爱……比较看重的也正是珊瑚虫本身这种良好的用户基础和很好的用户口碑，所以公司最终选择了与珊瑚虫的合作。#p#分页标题#e#
    经审理查明，原判认定被告人陈某未经腾讯公司许可，制作的珊瑚虫QQ软件包含有腾讯QQ软件95%以上的文件，且与腾讯QQ软件的实质功能相同；同时，被告人陈某将珊瑚虫QQ软件放置于互联网上供他人下载，并据此获利人民币1 172 822元的犯罪事实清楚，原判采信的证据已当庭出示、宣读并质证等法定程序查证属实，证据确实充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
    关于辩护人提交的证人李莹书面证言，本院认为，其所谓的“珊瑚虫本身这种良好的用户基础和很好的用户口碑”“最终选择了与珊瑚虫的合作”的说法，不能否定上诉人陈某侵权行为的性质，与本案犯罪事实没有关联性，本院不予采纳。
    控辩双方针对本案事实和法律适用形成如下争议焦点，本院予以裁断如下：
    1．关于上诉人陈某是否经著作权人许可复制发行著作权人的计算机软件的问题
    本院认为，上诉人陈某及其辩护人所提“上诉人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为，腾讯公司不仅是知情的，而且是许可的，甚至是加以引导”的上诉意见不能成立，理由如下：
    首先，《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款规定“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同”，《计算机软件保护条例》第十八条第一款规定“许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同”，显然，对于著作权人、被许可使用人而言，我国法律
法规明确规定，无论是许可他人使用著作权，还是取得他人著作权的使用权，均强制要求订立许可使用合同。而本案中，没有任何证据能够证实二者之间有此行为或类似行为，上诉人陈某也没有提供任何相关证据。
    其次，腾讯公司QQ软件的用户协议中“软件”的授权范围明确载明：“2.1用户可以在单一一台计算机上安装、使用、显示、运行本‘软件’。2.2保留权利：未授明的其他一切权利仍归腾讯所有，用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。”本案中，上诉人陈某在其珊瑚虫QQ软件包中复制腾讯公司的QQ软件并修改、删除部分程序，改变其部分原有功能，又为获取经济利益捆绑多款其他商业插件程序，后上传至互联网上供他人下载。显然，上述侵权行为完全违背了腾讯公司的用户协议，何来腾讯公司有许可的意思。
    第三，本案现有证据显示，腾讯公司对于上诉人陈某修改复制发行其QQ软件的侵权行为一直在采取法律行动：从2002年1 1月向其所在学校发出的要求其停止修改复制发行行为的书面专函、同年12月向深圳市公安局网监处举报以及其后上诉人所做的不再实施上述行为的保证书，到腾讯公司于2006年8月在北京市海淀区人民法院提起的要求判令上诉人陈某立即停止侵犯其著作权的民事诉讼以及该法院作出的(2006)海民初字第25301号《民事判决书》，直至2007年4月腾讯公司向深圳市公安局举报其侵犯著作权犯罪被立案侦查。上述过程充分说明，被害单位对上诉人陈某的侵权行为的否定立场是明确的，完全不存在允许、甚至引导的主观意图及客观行为。#p#分页标题#e#
    最后，上诉人陈某在侦查阶段的供述也清楚表明其违法侵权的主观故意，而且所谓腾讯公司“知情”说法也完全不包含授权的内容，所谓受邀参与产品发布会、征求有关QQ功能建议书等证据也完全不能引申出腾讯公司有授权许可其修改复制发行QQ软件的意思，认为腾讯公司对上诉人的行为所对应的结果不违反其意志的认识显属主观臆断，既不客观，更违常理。
    2．关于上诉人陈某收取智通公司和265北京公司的款项的性质问题
上诉人陈某及辩护人认为其收取的款项属于提供珊瑚虫插件（腾讯QQ珊瑚虫增强包）的下载而获得的间接收入（广告收入），且没有任何规定认为间接收入（包括广告收入）是“违法所得”。
    本院认为，上述意见不能成立，上诉人陈某从智通公司、265北京公司获取的款项完全符合刑法关于“违法所得”的规定，理由如下：
    首先，腾讯公司在互联网上提供免费下载QQ即时通讯软件是附条件的，即用户在免费下载使用其软件时需要接受其软件附带的其他事项，如广告等信息，这也是其获取利益的方式所在或途径之一。腾讯公司作为社会主义市场经济体制下的币场经营活动主体，通过向用户提供软件产品并获取盈利是其当然的权利，也是应当受到法律保护的权利，其研制开发的软件产品的著作权也应当获得法律保护。
    其次，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款明确规定，著作权的内容包括修改权、保护作品完整权、复制权、发行权等，《计算机软件保护条例》更具体规定“修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”“复制权，即将软件制作一份或者多份的权利…‘发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利”等有关软件著作权的内容。如前所述，上诉人陈某免费下载腾讯QQ软件，又未经腾讯公司许可，违反腾讯公司的用户协议，擅自删除腾讯QQ软件的广告、搜索功能，并擅自在QQ软件上捆绑显示好友IP地址功能以及智通公司、265北京公司、Google中国公司的商业插件，并打包放置在其注册的“珊瑚虫工作室”网站以及其他链接网站供用户下载，包括了擅自修改、非法复制发行他人享有著作权的软件等多种侵权行为，其行为具有侵犯他人著作权的违法性当不容置疑。并且，上诉人陈某为达到获取经济利益的目的，即以营利为目的，实施的上述多种侵犯他人著作权的行为构成了一个侵权行为复合体，其要达到营利的目的需要擅自修改、捆绑软件，而捆绑商业插件要获得广告效应并获得更多的链接又必须依附于其非法复制发行行为。前者是次要侵权行为，后者是主要侵权行为，共同服务于其营利目的。上诉人陈某及其辩护人的辩护意见刻意割裂其侵权行为的内在联系，孤立地强调所谓“珊#p#分页标题#e#
瑚虫插件所体现出来的独特功能及其所隐含的商业价值”，意图证明其获取商业利益的合法性，显然与本案事实不符，既完全不能否定其侵权行为的性质和整体性，也根本不能割裂其所获利益与其侵权行为的内在联系。
    第三，鉴于侵犯知识产权犯罪案件（包括侵犯商标、专利、商业秘密、著作权等）的复杂性，刑法对该类案件规定了多种情节以判断认定其社会危害性的大小，如非法经营数额、销售金额、侵权复制品数量、违法所得数额、损失数额等。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，侵犯著作权罪的主客观构成要件包括以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件等作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节。显然，对上诉人陈某侵犯他人著作权的行为是否具有刑事违法性以及应受刑罚处罚性的判断，是根据其实施的侵犯著作权行为所获经济利益的大小或其是否具有其他严重情节而作。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条则明确规定实施《中华人民共和国刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为的违法所得数额、非法经营数额、复制品数量等均是评价其行为社会危害性大小的情节。所谓违法所得，即实施违法行为的获利。本案中，上诉人陈某正是通过实施在QQ软件上捆绑第三方商业插件这种软件端插件广告的形式并上传至互联网供人下载的违法行为，将265北京公司的IE浏览器设置为首页，将KK图铃通在个人首页产生快捷方式、点击入口，将Google的IE浏览器生成为搜索工具条等，达到为商品经营者或服务提供者直接或间接推介其商品或服务的广告服务目的，而且因其更有链接功能而实现进一步的商业价值，较传统广告形式具有更多的商业利益，上诉人陈某也正是通过上述互联网上的多种广告形式而获利。并且，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款也从认定“以营利为目的”的角度，从另一个侧面确认了“刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用”正是实施侵权行为获利的形式之一。
    此外，关于上诉人陈某及其辩护人认为的广告收入来源于腾讯QQ软件还是珊瑚虫插件的问题，本院认为，其既忽视互联网用户首先是对腾讯QQ软件有需求的基本常识，肆意颠倒腾讯()Q软件与珊瑚虫插件的主从关系，更无视上诉人陈某擅自修改他人软件并非法复制发行等侵权行为的基本前提，因此，该上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。至于上诉人陈某及其辩护人还认为其广告收入非属《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的“违法所得”的问题，而且认为应以“非法经营数额”，即“制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”来确定其“违法所得”。本院认为，如前所述，其显然是对《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第一款等法律及司法解释的曲解或片面理解，在此不予赘述。#p#分页标题#e#
    综上，本案中，原判认定上诉人陈某获取智通公司和265北京公司广告费的违法所得数额巨大并无不当。
    本院认为，上诉人陈某以营利为目的，未经腾讯公司许可，擅自修改腾讯QQ软件制作珊瑚虫QQ软件，其包含有腾讯QQ软件95%以上的文件，且与腾讯QQ软件的实质功能相同；同时，上诉人陈某还将珊瑚虫QQ软件上传于其在互联网上登记的网站“珊瑚虫工作室”供他人下载，其行为已构成对腾讯QQ软件的复制发行，并据此获利人民币1 172 822元，违法所得数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。对上诉人陈某及辩护人提出的无罪辩护意见，因无事实及法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
    驳回上诉，维持原判。
    本裁定为终审裁定。

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