侵犯商业秘密罪辩护如何理解和适用非法经营罪的兜底条款

如何理解和适用非法经营罪的兜底条款

——文某等侵犯计算机软件著作权案、
闫某等侵犯计算机软件著作权案
王某
案例1
基本案情

    “恶魔的幻影”（又名传奇3）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版、中国广州光通通信发展有限公司运营的网络游戏出版物。2004年6月起，被告人谈文某未经授权或许可，组织他人在破译“恶魔的幻影”游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件。后谈文某等人设立“007智能外挂网”网站和“闪电外挂门户”网站，上载007外挂软件和“恶魔的幻影”动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。销售收入汇入户主名为“王亿梅”的账户。被告人刘红利负责外挂软件销售，被告人沈文忠负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，谈文某、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“超人外挂”等网站，继续宣传其陆续研发的“009传奇3外挂”等计算机软件，提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入“王亿梅”的账户。至2005年9月，谈文某、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的收入金额达人民币2 817 187.5元。

案例2

    2006年3月，上海易当网络科技有限公司被“精灵复兴”网络游戏的著作权人韩国艺堂娱乐产业有限公司授予在我国发行、销售、运营该网络游戏的权利以及该产品文字、图像和多媒体资料的使用权。2006年5月，陕西籍无业人员闫某向他人购得“精灵复兴”网络游戏程序复制版，起意运营“私服”牟利。同年7月，闫与武汉市某供电局员工王琪在武汉市就“私服”运营“精灵复兴”网络游戏签订合作协议，约定利润对半分成。王琪提供两台服务器并负责托管维护，兼管聘用人员的食宿；闰少东负责网络游戏运营和招聘工作人员。随后，王琪租借武汉市一私房，与闫某筹备“私服”运营。王琪将两台服务器分别托管于武汉市和茂名市的群类网络公司，并在群类网络公司租借“私服”运营所需虚拟下载空间。闫某聘用陈科、陈某某参与“精灵复兴”网络游戏“私服”运营。期间，闫某将“精灵复兴”网络游戏更名为“精灵世界”。2007年初，上述“精灵世界”网络游戏“私服”运营地点转移至重庆市。同年3月下旬，王友杰经聘用参与该“私服”团伙。在“私服”运营期间，陈科、陈某某、王友杰分别从闰少东处领取报酬。截至2007年5月，上述5名罪犯违法所得数额合计人民币14万余元，其中包括王友杰共同参与的违法所得数额计人民币7万余元。经查，“精灵世界”游戏软件是在“精灵复兴”游戏软件基础上进行少量改动而成，尽管两者名称、局部功能略有差异，但程序文件基本相同。#p#分页标题#e#
一、判决结果
案例1
      北京市海淀区人民法院认为，被告人谈文某、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。鉴于谈文某、刘红利、沈文忠在庭审过程中认罪态度较好，对三人均酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项，第25条第1款，第53条，第72条，第73条第2款、第3款，《中华人民共和国刑法修正案》第8条，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第15条之规定，判决：(1)被告人谈文某犯非法经营罪，判处有期徒刑2年6个月，罚金人民币5万元；(2)被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，罚金人民币3万元；(3)被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑1年6个月，罚金人民币3万元。
    一审宣判后，北京市海淀区人民检察院提起抗诉，抗诉理由是：(1)谈文某等3人复制发行了“恶魔的幻影”软件的行为构成侵犯著作权罪，原审判决认定事实不当，定性错误；(2)如果认定为非法经营罪，应当同时认定涉案外挂软件既程序违法也内容违法，应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条，而不是第15条，原审判决适用法律不当，量刑畸轻。北京市人民检察院第一分院的出庭意见是：(1)原审判决认定谈文某等人的行为构成非法经营罪是正确的；(2)原审判决适用法律错误，量刑不当，谈文某等人犯非法经营罪，情节特别严重，应在5年以上量刑。
    北京市第一中级人民法院经审理认为，谈文某、刘红利、沈文忠违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。一审法院根据谈文某、刘红利、沈文忠犯罪的事实、性质所作判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第（二）项、《中华人民共和国刑法》第225条第（四）项，第25条第1款，第26条第1款、第4款，第27条，第72条，第73条第2款、第3款，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条、第12条第2款之规定，判决如下：(1)撤销北京市海淀区人民法院(2006)海法刑初字第1750号刑事判决主文部分；(2)原审被告人谈文某犯非法经营罪，判处有期徒刑6年，罚金人民币50万元；(3)原审被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年，罚金人民币10万元；(4)原审被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑2年，缓刑3年，罚金人民币10万元。#p#分页标题#e#

案例2

    一审法院经审理认为，被告人闫某、王琪、陈科、陈某某、王友杰以营利为目的，未经著作权人许可，以私服运营方式，通过信息网络向公众传播他人网络游戏软件，该行为依法应被视为复制发行他人网络游戏软件，其行为构成侵犯著作权罪。分别对闰少东判处有期徒刑2年，并处罚金人民币2万元；对王琪判处有期徒刑1年6个月，缓刑1年6个月，并处罚金人民币1.5万元；对陈科判处有期徒刑1年，并处罚金人民币1万元；对陈某某判处有期徒刑7个月，并处罚金人民币0.5万元：对王友杰判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币0.8万元；犯罪工具予以没收，违法所得予以追缴。

    闫某不服一审判决，向上海市第一中级人民法院提出上诉。二审法院经审理认为：上诉人闫某及其余四名原审被告人以营利为目的，未经著作权人许可，以“私服”运营方式，通过信息网络向公众传播并运营所购得的盗版网络游戏，该行为依法应被视为复制发行他人网络游戏软件，且违法所得数额较大，均已构成侵犯著作权罪。原审根据上诉人及其他四名原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等所作的判决并无不当，且审判程序合法。据此，裁定驳回闫某的上诉，维持原判。

二、案例评析

（一）关于案件定性的争议

    在我国司法实践中，对于网络游戏中“外挂”和“私服”等情节严重的行为，究竟是按照侵犯著作权罪还是非法经营罪定罪处罚，存在较大的争议。

    一种观点认为，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪之间是一种特别法与一般法的关系。在同时符合侵犯著作权罪、销售侵权复制品与非法经营罪的时候，应当以侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪定罪处罚。由于“外挂”的行为实质上侵犯了他人的著作权，故应当按照侵犯著作权罪定罪处罚。
    另一种观点认为，应当根据1998年颁行的最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第11条规定，按照非法经营罪定罪处罚。该条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”

    （二）对案件适用法律的分析

    根据我国《刑法》第217条和第225条之规定，侵犯著作权罪，是指以营利为目的，违反著作管理法规，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为；非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。尽管两罪具有不同的内涵和外延，但在对于非法出版行为的规制上，显然又存在一定程度的竞合。#p#分页标题#e#

    对此，《非法出版物解释》除了第II条规定外，第15条还规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”《非法出版物解释》第11条与第15条的根本区别在于，第11条所指的是出版物的内容违法，而第15条所指的是出版物的出版程序违法。而《非法出版物解释》亦表明了如下逻辑：涉及非法出版物的犯罪行为，只有在其他罪名不能解决的情况下，才以非法经营罪论处。但由于非法经营罪立法条文的宽泛性与模糊性，且非法经营罪的法定刑又重于侵犯著作权罪，在侵犯著作权犯罪与非法经营罪竞合的情况下，司法机关一般倾向于冒较小的法律风险，按照非法经营罪定罪处罚，这就使得侵犯著作权犯罪在很大程度上被架空。有鉴于此，2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第2条第3款明确规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

    那么，网络游戏中的“外挂…‘私服”等行为是否属于侵犯他人著作权的行为呢？在谈文某等侵犯计算机软件著作权案中，二审法院认为，根据《刑法》第217条关于侵犯著作权罪的规定，对于计算机软件的著作权，刑法只保护其中的复制发行权。擅自制作网游外挂出售牟利，侵犯的是网游权利人著作权的修改权而不是复制发行权，因此不构成侵犯著作权罪。我们认为，这是值得商榷的。在外挂的开发过程中，尽管游戏外挂的开发使用了许多高端技术，外挂本身具有一定的技术含量，但从本质上看，外挂是行为人在未经网游著作权人许可的情况下，进行的破坏他人技术保护措施，破译、调用他人核心源代码和复制利用他人数据的行为，这无疑侵犯了他人的著作权。而新闻出版总署对于“外挂”“私服”等行为的打击，也说明这就是一种网络出版行为，属于复制、发行的行为。因此，应当对案件中的“外挂”行为依照侵犯著作权罪定罪处罚。在闫某等侵犯计算机软件著作权案中，二审法院以“精灵世界”游戏软件是在“精灵复兴”游戏软件基础上进行少量改动而成而不具有独创性为由，认定闫某等人的行为构成侵犯著作权罪，这是正确的。

    （三）如何理解与使用非法经营罪的兜底条款

    根据我国《刑法》第225条及《中华人民共和国刑法修正案（七）》之规定，构成非法经营罪，需在客观方面符合以下四种情形并达到情节严重的程度：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的。可以看出，就我国《刑法》及其修正案作出的上述规定而言，立法目的是明确而特定的。第(1)项规定在于保护国家的专营、专卖制度，通过法律来调控对特定物品的垄断经营，如烟草、食盐、金银等；第(2)项规定在于保护进出口许可证、进出口原产地证明和其他特定行业的经营许可证或批准文件，本质上亦体现了国家对外贸或前述垄断经营行业的管理；第(3)项规定在于保护国家对证券、期货等金融领域的管理制度。不难看出，刑法作出以上三项规定，是为了保护国家对特定行业的监管制度，进入这些行业应由国家予以批准。也就是说，行为符合前述三项规定，基础前提是存在法律、行政法规的明确禁止性规定。第(4)项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”属于兜底条款，但这并不意味着该项规定可以被不加限制地任意解释。根据法律解释的一般规则，兜底条款的内容应当与前面的列举条款相类似，或者说具有内在的一致性。#p#分页标题#e#

    认定一种行为构成非法经营罪，不但要求有法律、行政法规的明确禁止性规定，还应当存在明确的司法解释。只有两者同时具备，才有可能构成刑事犯罪，否则只能属于行政违法行为。在日益复杂的现代社会中，行政权力不断扩张。为了方便管理，政府不断出台涉及社会生活的方方面面的新的管理规定。如果仅仅以行为违反行政规范而追究刑事责任，就会使行政权力大大侵入司法领域，公民的基本权利难以得到保障，罪刑法定原则形同虚设。因此，认定一种行为构成非法经营罪，应当以明确的司法解释的存在为必要。这一点，从我国司法实践可以得到有力的证明。众所周知，针对传销行为对我国社会秩序造成严重破坏的现实，国务院于1998年4月18日发布了《关于全面禁止传销经营活动的通知》。为了对具有严重社会危害性的传销行为追究刑事责任，最高人民法院于2001年4月10日公布了同月18日起施行的《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》，最高人民检察院于2003年3月21日又发布了《关于1998年4月18日以前的传销或者变相传销行为如何处理的答复》，为追究传销者的刑事责任提供了法律依据。因此，司法程序的启动，不能仅依行政机关的规定，应以统一的司法解释的存在为前提。司法实践中认定一行为构成非法经营罪，应当严格把握这一点。

四、分析结论

应当将网络游戏中的“外挂”和“私服”等行为认定为侵犯著作权的行为；情节严重的，应按照侵犯著作权罪定罪处罚。只有不侵犯著作权的非法出版行为，才应当按照非法经营罪论处。司法实践中应当严格把握我国《刑法》第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即认定一行为构成非法经营罪，应以明确的司法解释的存在为必要。

附：

北京市第一中级人民法院

    刑事判决书
    (2007) -中刑终字第1277号
    抗诉机关：北京市海淀区人民检察院。
    原审被告人：谈文某，因涉嫌犯非法经营罪，于2005年9月7日被羁押，同年10月11日被逮捕。现羁押于北京市海淀区看守所。
    辩护人：王正志，北京市高博隆华律师事务所律师。
    原审被告人：刘红利，因涉嫌犯非法经营罪，于2005年9月7日被羁押，同年9月8日被取保候审。
    原审被告人：沈文忠，因涉嫌犯非法经营罪，于2005年9月7日被羁押，同年10月1 1日被逮捕。2007年3月6日刑满释放。#p#分页标题#e#
    北京市海淀区人民法院审理北京市海淀区人民检察院指控被告人谈文某、刘红利、沈文忠犯非法经营罪一案，于2007年2月9日作出( 2006)海法刑初字第1750号刑事判决。北京市海淀区人民检察院以京海检抗字[2007]第1号抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第一分院指派检察员朱琏出庭执行职务，原审被告人谈文某及其辩护人王正志、原审被告人刘红利、沈文忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
    北京市海淀区人民法院判决认定：
    “恶魔的幻影”（又名“传奇三代”，又称“传奇3C”或“传奇3”）是经新闻出版总署审查批准引进，由中国大百科全书出版社出版，中国广州光通通信发展有限公司（以下简称光通公司）运营的网络游戏出版物。光通公司是中国大陆地区“恶魔的幻影”游戏的唯一合法运营商。“恶魔的幻影”软件由服务器端程序和客户端程序组成，其软件部分和动画形象部分分别属于我国《著作权法》所保护的计算机软件作品和美术作品。2004年6月起，被告人谈文某未经授权或许可，组织他人与其共阿使用跟踪软件动态跟踪“恶魔的幻影”客户端运行，又用IDA软件静态分析该客户端，最终用反汇编语言将客户端程序全部反汇编，从而获悉“恶魔的幻影”软件的数据结构，在破译“恶魔的幻影”游戏服务器端与客户端之间经过加密的用于通讯和交换数据的特定通讯协议的基础上，研发出“007传奇3外挂”计算机软件（以下简称“007外挂软件”）。后被告人谈文某等人设立“007智能外挂网”网站( www. wg1818. com)和“闪电外挂门户”网站(www. wgdoor. com)，上载007外挂软件和“恶魔的幻影”动画形象，向游戏消费者进行宣传并提供下载服务，并向游戏消费者零售和向零售商批发销售007外挂软件点卡。游戏消费者及零售商向其网站上公布的在本市海淀区、昌平区等银行开设的名为“王亿梅”的账户汇入相应价款后，即可获得点卡。被告人刘红利负责外挂软件销售，被告人沈文忠负责网站日常维护。2005年1月，北京市版权局强行关闭上述网站并将网络服务器查扣之后，被告人谈文某、刘红利、沈文忠另行租用网络服务器，在恢复开通“闪电外挂门户”网站的基础上，先后设立“零零发：传奇3智能外挂”网站( www．wg0008．com)和“超人外挂”网站(www. wg8888. com)，继续宣传其陆续研发的“008传奇3外挂”计算机软件（以下简称“008外挂软件”）、“超人传奇3外挂”计算机软件（以下简称“超人外挂软件”），提供上述软件的下载服务，并使用恢复开通的“闪电外挂门户”网站销售上述两种外挂软件的点卡，销售收入仍汇入名为“王亿梅”的账户。至2005年9月，被告人谈文某、刘红利、沈文忠通过信息网络等方式经营上述外挂软件的收入金额达人民币2 817 187.5元。#p#分页标题#e#
    网络游戏消费者要使用“恶魔的幻影”，在正常情况下，只需通过下载客户端程序后，在互联网上与服务器端连接即可运行游戏；若使用007外挂软件、008外挂软件，则不仅要下载“恶魔的幻影”软件客户端程序，而且要输入“恶魔的幻影”和007外挂软件、008外挂软件所要求的用户名和密码，这样才能最终与“恶魔的幻影”服务器端连接；而若使用超人外挂软件，则无需下载“恶魔的幻影”网络游戏软件客户端程序，就能直接与“恶魔的幻影”服务器端连接，但也必须输入“恶魔的幻影”和超人外挂软件所要求的用户名和密码。使用涉案外挂软件运行“恶魔的幻影”的消费者，要同时向运营商光通公司和外挂经营者谈文某等人付费。
    涉案上述系列外挂软件使用了“恶魔的幻影”的地图场景名称等名词；超人外挂程序目录中存在一个与“恶魔的幻影”软件目录相同反映服务器端IP地址的配置文件。“恶魔的幻影”客户端程序在内存中的动态表现形式只有以非加密的形式存在，才能被执行。涉案007外挂软件、008外挂软件在运行时，利用上述条件，能绕过客户端程序经加密的静态文件，直接对“恶魔的幻影”客户端程序在内存中的动态表现形式进行修改，并调用“恶魔的幻影”所使用的大量函数，使007外挂软件、008外挂软件功能能添加到“恶魔的幻影”运行过程之中。加载了007或008外挂软件的“恶魔的幻影”客户端，所发送的对原游戏功能作出修改的数据也可被“恶魔的幻影”服务器端接收和反馈。而使用超人外挂软件的游戏消费者在启动“恶魔的幻影”网络游戏软件后，即使消费者不再亲自操控游戏，该外挂软件也能使处于在线状态的游戏一直进行下去。上述外挂软件的运行，改变了“恶魔的幻影”网络游戏软件设定的游戏规则，使用外挂软件的消费者较之未使用外挂软件的消费者在游戏能力上占有明显的优势地位，通过外挂软件设置的功能可以更容易和更快地升级或过关，从而造成游戏消费者之间游戏能力明显不平等的局面。
    2005年9月7日，被告人谈文某、刘红利、沈文忠被抓获归案。作案工具亦被起获，涉案27个银行账号已被冻结，赃款人民币51 700元扣押在案。
    上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的被告人谈文某、刘红利、沈文忠的供述，证人俞忠、赵红仕、李智、罗先伟、申晨、刘弈辛、朱江、张扬、施国华、关福君、吴可阳、黄明建、张林刚、郑鹤楠、郑旭、袁光林、周川、董光华的证言，电子数据司法鉴定结论，物证检验报告，笔记鉴定书，北京市版权局著作权鉴定书，北京市版权局《007外挂举证报告》及附件，新闻出版总署的批复，案件函，搜查笔录，扣押物品清单，到案经过，光通公司举报材料，照片，数额认定说明，认定王亿梅的身份证号码的真实身份的书证，冻结及余额查询手续，北京市版权局出具的关于007外挂非法收入的计算方法的补充说明等证据予以证实。#p#分页标题#e#
    一审法院认为，被告人谈文某、刘红利、沈文忠以营利为目的，未经批准，开展经营性互联网信息服务，违反国家出版管理规定，利用互联网站开展非法互联网出版活动，出版发行非法互联网出版物，侵害著作权人、出版机构以及游戏消费者的合法权益，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。控方指控被告人谈文某等人的行为构成侵犯著作权罪有误，现有证据只能证明涉案外挂软件在运行中突破了“恶魔的幻影”游戏软件的技术保护措施并修改数据和调用函数，这一结论并不等同于“复制发行”；外挂网站上载“恶魔的幻影”的动画形象仅为网站宣传，并无经营或销售这些美术作品的目的，且复制数量无证据证明，无法计算经营数额；将谈文某等人利用外挂软件挂接运营“恶魔的幻影”游戏软件的行为认定为“复制发行”行为目前无法律依据。综上，在案证据不足以证明涉案外挂软件是对“恶魔的幻影”游戏软件的复制发行，被告人谈文某等人的行为不构成侵犯著作权罪。利用外挂软件挂接运营“恶魔的幻影”游戏软件的行为社会危害严重。刑法处罚利用外挂软件挂接运营“恶魔的幻影”游戏软件的行为于法有据。最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照《刑法》第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。依据我国现行有关法律法规规定，从事经营性互联网信息服务需要经过行政许可，从事互联网出版业务必须经过省级新闻出版行政部门审核同意后，报新闻出版总署审批。被告人谈文某等人经营互联网信息服务未经国家许可，从事外挂软件的出版发行也未经国家审批。其利用互联网站，使用合法网络游戏出版物“恶魔的幻影”的动画形象，制作并销售外挂软件，挂接运营“恶魔的幻影”，属于非法互联网出版活动。其在不具备出版单位资质的情况下出版发行的涉案网络游戏外挂软件，属于出版程序性违法的非法互联网出版物。被告人谈文某等人的行为既违反了我国对于出版活动的管理规定，同时又侵害了著作权人的合法利益，严重扰乱了市场秩序，经营数额高达人民币280万余元，属于情节特别严重，依照上述司法解释规定，应该以非法经营罪定罪处罚。在互联网站上利用外挂软件挂接运行他人游戏软件，需要三个环节方能实现：其一是外挂软件的研发，其二是外挂软件的销售，其三是外挂网站的日常维护。这三个方面相辅相成，缺一不可，均是实现犯罪目的不可或缺的重要环节。本案三名被告人分工明确，被告人谈文某主要负责外挂软件的研发，被告人刘红利主要负责外挂软件的销售，被告人沈文忠主要负责外挂网站的维护，三被告人在共同犯罪中分工不同，虽然作用大小有所区别，但不具备明显的主从犯关系。鉴于谈文某、刘红利、沈文忠在庭审过程中认罪态度较好，对三人均酌予从轻处罚，并对刘红利宣告缓刑。据此，判决：#p#分页标题#e#
    1．被告人谈文某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。
    2．被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万元。
    3．被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。
    北京市海淀区人民检察院的抗诉意见为：
    1．原审判决认定事实不当，定性错误。原审判决认为，现有证据无法充分证明涉案外挂计算机程序“部分复制”了涉案的“恶魔的幻影”游戏软件，上述认定事实不当，导致定性错误。首先，本案的鉴定结论能够证实外挂程序复制了“恶魔的幻影”软件；其次，原审判决对本案涉案外挂软件不构成“复制发行”不当。综上，原审被告人谈文某等三人复制发行了“恶魔的幻影”软件，非法经营额2 817 187.5元，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条、第十二条的规定，构成侵犯著作权罪。
    2．原判决适用法律不当，量刑畸轻。三名原审被告人的行为构成侵犯著作权罪，其非法经营数额达2 817 187.5万元，依法应判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。即便按照法院判决，否认控方对原审被告入侵犯著作权的“复制发行”要件的认定，并排除侵犯著作权罪的适用，原审判决也同样适用法律不当并造成量刑畸轻。三名原审被告人构成非法经营罪，情节特别严重，依法应判处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。本案涉案外挂程序软件没有经过相关部门的审批——程序违法，其内容扰乱社会秩序并侵犯他人著作权——内容违法，原审判决仅将该软件认定为出版程序性违法的出版物，而没有认定为最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，显然定性错误。该《解释》第十五条的规定，针对的是没有出版单位资质仍进行出版物的出版、印刷、复制、发行业务的处罚，此条司法解释所规定的出版物只能是合法出版物，本条的处罚不适用于非法出版物。对非法出版物
的处罚只能适用上述《司法解释》第一条至第十四条，结合本案，在认定外挂软件系非法出版物的基础上，只能适用于第二条认定其构成侵犯著作权罪，或者适用第十一条认定其构成非法经营罪，而不能按照第十五条规定认定其构成非法经营罪。因此，原审判决既将外挂软件认定为非法出版物的同时，又适用了只能处罚合法出版物犯罪的上述《司法解释》第十五条，系适用法律不当。#p#分页标题#e#
    在开庭审理中，北京市人民检察院第一分院代理检察员朱琏发表的意见为：一审判决的定性正确。但一审法院对法律理解错误，导致适用法律错误，对被告人量刑错误；最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条针对的是出版物，而不针对非法出版物；本案涉及的外挂软件已由新闻出版部门认定为非法互联网出版物，三被告人犯非法经营罪，情节特别严重，应在五年以上量刑。
    原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠均表示服从一审法院的判决。
    原审被告人谈文某在二审开庭审理中称，他所研制的外挂软件不属非法出版物，他所作的电子产品研发，立法对它的规制是滞后的。
    原审被告人谈文某的辩护人的辩护意见为：外挂软件不属非法出版物，不应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定。
    在本案二审庭审过程中，检察员、原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠及谈文某的辩护人均未向法庭提交新的证据。
    经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
    北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于本案涉案外挂程序软件没有经过相关部门的审批为程序违法，其内容扰乱社会秩序并侵犯他人著作权为内容违法，应认定为最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的意见，经查，原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠等人研制、经营的007外挂软件、008外挂软件及超人外挂软件在运行中突破了“恶魔的幻影”游戏软件的技术保护措施、修改数据，侵犯了著作权人的合法权益，同时在运行过程中给游戏的运营商造成经济损失，破坏了消费者的公平游戏环境。2003年12月23日，新闻出版署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室发布了“关于开展对私服、外挂专项治理的通知”，新闻出版署于2005年5月就本案作了相关批复，根据涉案外挂软件的研发、运行情况，结合有关法律、法规的规定，认定：007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营“传奇3智能外挂”的经营活动属于非法互联网出版活动。007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营的“传奇3智能外挂”等网络游戏外挂软件，属于非法互联网出版物。由此可见，涉案的外挂软件不仅存在出版发行的程序违法问题，其内容也是有关规定所禁止的，属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。因此，对北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院的此项抗诉意见，本院予以采纳。对原审被告人谈文某及其辩护人关于涉案的外挂软件不属非法出版物的辩解及辩护意见，本院不予采纳。#p#分页标题#e#
    本院认为，原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，经营额达280万余元，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。原审被告人谈文某为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人刘红利、沈文忠为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠犯罪的事实、性质所作判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，本院予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条第二款之规定，判决如下：只能是合法出版物，本条的处罚不适用于非法出版物。对非法出版物的处罚只能适用上述《司法解释》第一条至第十四条，结合本案，在认定外挂软件系非法出版物的基础上，只能适用于第二条认定其构成侵犯著作权罪，或者适用第十一条认定其构成非法经营罪，而不能按照第十五条规定认定其构成非法经营罪。因此，原审判决既将外挂软件认定为非法出版物的同时，又适用了只能处罚合法出版物犯罪的上述《司法解释》第十五条，系适用法律不当。
    在开庭审理中，北京市人民检察院第一分院代理检察员朱琏发表的意见为：一审判决的定性正确。但一审法院对法律理解错误，导致适用法律错误，对被告人量刑错误；最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条针对的是出版物，而不针对非法出版物；本案涉及的外挂软件已由新闻出版部门认定为非法互联网出版物，三被告人犯非法经营罪，情节特别严重，应在五年以上量刑。
    原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠均表示服从一审法院的判决。    原审被告人谈文某在二审开庭审理中称，他所研制的外挂软件不属非法出版物，他所作的电子产品研发，立法对它的规制是滞后的。
    原审被告人谈文某的辩护人的辩护意见为：外挂软件不属非法出版物，不应适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定。#p#分页标题#e#
    在本案二审庭审过程中，检察员、原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠及谈文某的辩护人均未向法庭提交新的证据。
    经二审审理查明的事实、证据与一审法院认定的事实、证据相同。一审判决所据证据，收集合法，且经法定程序查证属实，能够证明案件真实情况，本院予以确认。
    北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于本案涉案外挂程序软件没有经过相关部门的审批为程序违法，其内容扰乱社会秩序并侵犯他人著作权为内容违法，应认定为最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物的意见，经查，原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠等人研制、经营的007外挂软件、008外挂软件及超人外挂软件在运行中突破了“恶魔的幻影”游戏软件的技术保护措施、修改数据，侵犯了著作权人的合法权益，同时在运行过程中给游戏的运营商造成经济损失，破坏了消费者的公平游戏环境。2003年12月23日，新闻出版署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国扫黄打非工作小组办公室发布了“关于开展对私服、外挂专项治理的通知”，新闻出版署于2005年5月就本案作了相关批复，根据涉案外挂软件的研发、运行情况，结合有关法律、法规的规定，认定：007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营“传奇3智能外挂”的经营活动属于非法互联网出版活动。007智能传奇3G外挂和闪电外挂门户网站经营的“传奇3智能外挂”等网络游戏外挂软件，属于非法互联网出版物。由此可见，涉案的外挂软件不仅存在出版发行的程序违法问题，其内容也是有关规定所禁止的，属于最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条所规定的严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物。因此，对北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院的此项抗诉意见，本院予以采纳。对原审被告人谈文某及其辩护人关于涉案的外挂软件不属非法出版物的辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，严重危害社会秩序和扰乱市场秩序，经营额达280万余元，其行为均已构成非法经营罪，且犯罪情节特别严重，依法应予惩处。原审被告人谈文某为共同犯罪的起意人及主要行为人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人刘红利、沈文忠为销售及网络维护人员，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对二人依法减轻处罚并宣告缓刑。一审法院根据原审被告人谈文某、刘红利、沈文忠犯罪的事实、性质所作判决定罪准确，但适用法律有误、量刑不当，本院予以纠正。北京市海淀区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于原判适用法律不当的抗诉意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条，第十二条第二款之规定，判决如下：#p#分页标题#e#
    1．撤销北京市海淀区人民法院(2006)海法刑初字第1750号刑事判决主文部分。即：(1)被告人谈文某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币五万元。(2)被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万元。(3)被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币三万元。
    2．原审被告人谈文某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五十万元。
    3．原审被告人刘红利犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十万元。
    4．原审被告人沈文忠犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币十万元。
Roman"�*/-a�P$Pfamily: "Times New Roman"'>号《鉴定报告》有如下鉴定结论：1）腾讯QQ2007Betal软件( qq2007betal. exe)与珊瑚虫QQ2007软件(IPQQ2007. exe)存在1174个相同名称的文件，相同率占腾讯QQ2007Betal软件的98%，执行程序文件有134个名称、大小、内容完全相同。二者署名均为腾讯公司，两者版本号相同。2）腾讯QQ2006正式版软件( qq2006standard. exe)与珊瑚虫QQ2006软件(IPQQ06454. exe)存在1131个相同文件，相同率占腾讯QQ2006正式版软件的95%，执行程序文件有123个名称、大小、内容完全相同。二者署名均为腾讯公司，两者版本号不同。3）腾讯TM2006新春版软件(tm2006spring. exe)与珊瑚虫TM2006软件(IPTM2006. exe)存在583个相同文件，相同率占腾讯TM2006新春版软件(tm2006spring. exe)的100%，执行程序文件有101个名称、大小、内容完全相同。二者署名均为腾讯公司，两者版本号不同。综上所述，可以认定珊瑚虫工作室的QQ软件是在腾讯QQ软件上加以修改而来。④中版鉴字(2007] (023)号《鉴定报告》有如下鉴定结论：1）腾讯QQ2007Beta2软件(qq2007beta2kbl．exe)与珊瑚虫QQ2007软件(IPQQ0750a. exe)存在1 374个相同文件，相同率占腾讯QQ2007Beta2软件的97. 860-/0，执行程序文件有137个名称、大小、内容完全相同。二者署名均为腾讯公司，两者版本号相同。2）腾讯QQ2007Beta4(qq2007beta4. exe)与珊瑚虫QQ2007软件( IPQQ2007. exe)存在1 394个相同文件，相同率占软件腾讯QQ2007Beta4的96. 67%，执行程序文件有137个名称、大小、内容完全相同。二者署名均为腾讯公司，两者版本号相同。综上所述，可以认定珊瑚虫工作室的QQ软件是在腾讯QQ软件上加以修改而来。#p#分页标题#e#
    (6)被告人陈寿福的供述，证明被告人陈寿福从互联网上下载了腾讯QQ系列软件，进行修改去除7腾讯公司的广告和SoSo搜索条并增加了显示IP的功能后命名为珊瑚虫QQ，放到珊瑚虫工作室(www.coralqq. com)网站上供用户下载，证明www. coralqq. com和www. soff.net都是被告人陈寿福的网站，证明被告人陈寿福在珊瑚虫QQ系列软件中加入智通公司、265北京公司以及Google中国公司的商业插件为上述三公司的产品进行推广，智通公司以及265北京公司向被告人陈寿福支付广告费。
    原判认为，被告人陈寿福以营利为目的，未经腾讯公司许可，制作的珊瑚虫QQ软件包含有腾讯QQ软件95%以上的文件，且与腾讯QQ软件的实质功能相同；同时，被告人陈寿福将珊瑚虫QQ软件放置于互联网上供他人下载，其行为已构成对腾讯QQ软件的复制发行，并据此获利人民币1 172 822元，违法所得数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪。综合考虑本案的事实、情节及被告人陈寿福当庭的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款，第十一条第一、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，原审法院作出如下判决：
    1．被告人陈寿福犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1 200 000元。
    2．对被告人陈寿福违法所得总计人民币l 172 822元予以追缴。
    上诉人陈寿福及其辩护人提出：上诉人陈寿福的行为不构成犯罪，请求二审法院依法撤销原审判决。事实及理由如下：
    （一）原审判决所依据的事实严重不清：
    1．原审判决所谓“上诉人未经著作权人许可，复制发行著作权人的计算机软件”的事实认定与事实情况不符。具体理由如下。在本案一审庭审中，上诉人的辩护律师提供了系列证据证明如下事实：
    (1) 2005年10月27日15时，“QQ2005正式版新品发布会”在北京举行，上诉人受腾讯公司之邀，参加了该产品发布会并获得了礼物（见上诉人在法庭的陈述、本案证人证言及腾讯公司送给陈寿福的QQ公仔纪念品等物证）；
    (2)在召开“QQ2005正式版新品发布会”之前，腾讯公司给上诉人送请柬的员工曾经要求上诉人给腾讯公司写一份有关腾讯QQ的功能建议书，同时希望上诉人就腾讯公司应当为腾讯QQ软件提供什么样的接口、以方便于为第三方软件（包括珊瑚虫QQ软件）的开发提#p#分页标题#e#
供便利提出建议（见上诉人在法庭的陈述及本案证人证言）；
    (3)腾讯公司曾经在自己的官方网站首要位置提供珊瑚虫QQ软件的下载并获取广告收益（见北京市第二公证处所作的公证书及国家信息中心电子数据司法鉴定中心所作的技术鉴定咨询意见书）。
    上述证据证实：对于上诉人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为，腾讯QQ软件的权利人腾讯公司不仅是知情的，而且是许可的，甚至是加以引导的。
    2．原审判决所谓“上诉人所获得的1 172 822元的广告收入是复制发行腾讯QQ软件所获得的收入”的认定与实际情况不相符，也没有证据支持。理由如下。上诉人所获得的收入并不是复制发行腾讯QQ软件而得到的收入，而是来源于提供珊瑚虫插件（腾讯QQ珊瑚虫
增强包）的下载而获得的间接收入（广告收入）。原因有二：首先，相对于腾讯QQ而言，珊瑚虫插件提供了许多新功能和替代功能并因此获得了广大用户的高度认同和喜爱，这正是珊瑚虫插件的真正价值所在，也是珊瑚虫插件的商业价值转化为广告收入的最根本原因；其次，包括腾讯公司官方网站在内的许许多多网站都能免费获得腾讯QQ·系列软件的下载，如果没有珊瑚虫插件所体现出来的独特功能及其所隐含的商业价值，用户没有理由到非腾讯公司的官方网站下载腾讯公司的QQ软件，广告商也没有理由与上诉人进行广告方面的合作。
    （二）原审判决适用法律错误：即使上诉人所获得的1 172 822元的广告收入来源于腾讯QQ软件的下载（实际情况并非如此），该广告收入也并非《中华人民共和国刑法》第二百一十七条所规定的“违法所得”。因为，纵观刑法及所有相关的司法解释，没有任何规定认为间接收入（包括广告收入）是“违法所得”。相反，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款明确规定了非法经营数额的认定标准（“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”）。上述规定表明，在认定“违法所得”时，是按照被侵权产品的直接收入计算并确定“违法所得”的。在法律没有明确规定间接收入（广告收入）为非法所得的情况下，将广告收入定性为非法所得，实质上是原审法院在适用法律时做了扩大解释。#p#分页标题#e#
    辩护人还向法庭提交一份经北京方正公证处公证的证人李莹的书面证言，其称跟珊瑚虫的合作开始于2005年底，截止于2006年12月，最后一笔尾数于2007年1月支付。合作时市面上有很多款跟珊瑚虫类似的插件，公司做过调查和比较，发现珊瑚虫从用户体验，以及提供的各方面功能上，都是用户口碑反馈最好的，受到广大用户的好评和喜爱……比较看重的也正是珊瑚虫本身这种良好的用户基础和很好的用户口碑，所以公司最终选择了与珊瑚虫的合作。
    经审理查明，原判认定被告人陈寿福未经腾讯公司许可，制作的珊瑚虫QQ软件包含有腾讯QQ软件95%以上的文件，且与腾讯QQ软件的实质功能相同；同时，被告人陈寿福将珊瑚虫QQ软件放置于互联网上供他人下载，并据此获利人民币1 172 822元的犯罪事实清楚，原判采信的证据已当庭出示、宣读并质证等法定程序查证属实，证据确实充分，经本院审理亦未变化，本院依法均予确认。
    关于辩护人提交的证人李莹书面证言，本院认为，其所谓的“珊瑚虫本身这种良好的用户基础和很好的用户口碑”“最终选择了与珊瑚虫的合作”的说法，不能否定上诉人陈寿福侵权行为的性质，与本案犯罪事实没有关联性，本院不予采纳。
    控辩双方针对本案事实和法律适用形成如下争议焦点，本院予以裁断如下：
    1．关于上诉人陈寿福是否经著作权人许可复制发行著作权人的计算机软件的问题
    本院认为，上诉人陈寿福及其辩护人所提“上诉人开发珊瑚虫QQ系列软件并提供下载的行为，腾讯公司不仅是知情的，而且是许可的，甚至是加以引导”的上诉意见不能成立，理由如下：
    首先，《中华人民共和国著作权法》第二十四条第一款规定“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同”，《计算机软件保护条例》第十八条第一款规定“许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同”，显然，对于著作权人、被许可使用人而言，我国法律
法规明确规定，无论是许可他人使用著作权，还是取得他人著作权的使用权，均强制要求订立许可使用合同。而本案中，没有任何证据能够证实二者之间有此行为或类似行为，上诉人陈寿福也没有提供任何相关证据。
    其次，腾讯公司QQ软件的用户协议中“软件”的授权范围明确载明：“2.1用户可以在单一一台计算机上安装、使用、显示、运行本‘软件’。2.2保留权利：未授明的其他一切权利仍归腾讯所有，用户使用其他权利时须另外取得腾讯的书面同意。”本案中，上诉人陈寿福在其珊瑚虫QQ软件包中复制腾讯公司的QQ软件并修改、删除部分程序，改变其部分原有功能，又为获取经济利益捆绑多款其他商业插件程序，后上传至互联网上供他人下载。显然，上述侵权行为完全违背了腾讯公司的用户协议，何来腾讯公司有许可的意思。#p#分页标题#e#
    第三，本案现有证据显示，腾讯公司对于上诉人陈寿福修改复制发行其QQ软件的侵权行为一直在采取法律行动：从2002年1 1月向其所在学校发出的要求其停止修改复制发行行为的书面专函、同年12月向深圳市公安局网监处举报以及其后上诉人所做的不再实施上述行为的保证书，到腾讯公司于2006年8月在北京市海淀区人民法院提起的要求判令上诉人陈寿福立即停止侵犯其著作权的民事诉讼以及该法院作出的(2006)海民初字第25301号《民事判决书》，直至2007年4月腾讯公司向深圳市公安局举报其侵犯著作权犯罪被立案侦查。上述过程充分说明，被害单位对上诉人陈寿福的侵权行为的否定立场是明确的，完全不存在允许、甚至引导的主观意图及客观行为。
    最后，上诉人陈寿福在侦查阶段的供述也清楚表明其违法侵权的主观故意，而且所谓腾讯公司“知情”说法也完全不包含授权的内容，所谓受邀参与产品发布会、征求有关QQ功能建议书等证据也完全不能引申出腾讯公司有授权许可其修改复制发行QQ软件的意思，认为腾讯公司对上诉人的行为所对应的结果不违反其意志的认识显属主观臆断，既不客观，更违常理。
    2．关于上诉人陈寿福收取智通公司和265北京公司的款项的性质问题
上诉人陈寿福及辩护人认为其收取的款项属于提供珊瑚虫插件（腾讯QQ珊瑚虫增强包）的下载而获得的间接收入（广告收入），且没有任何规定认为间接收入（包括广告收入）是“违法所得”。
    本院认为，上述意见不能成立，上诉人陈寿福从智通公司、265北京公司获取的款项完全符合刑法关于“违法所得”的规定，理由如下：
    首先，腾讯公司在互联网上提供免费下载QQ即时通讯软件是附条件的，即用户在免费下载使用其软件时需要接受其软件附带的其他事项，如广告等信息，这也是其获取利益的方式所在或途径之一。腾讯公司作为社会主义市场经济体制下的币场经营活动主体，通过向用户提供软件产品并获取盈利是其当然的权利，也是应当受到法律保护的权利，其研制开发的软件产品的著作权也应当获得法律保护。
    其次，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款明确规定，著作权的内容包括修改权、保护作品完整权、复制权、发行权等，《计算机软件保护条例》更具体规定“修改权，即对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序的权利”“复制权，即将软件制作一份或者多份的权利…‘发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件的权利”等有关软件著作权的内容。如前所述，上诉人陈寿福免费下载腾讯QQ软件，又未经腾讯公司许可，违反腾讯公司的用户协议，擅自删除腾讯QQ软件的广告、搜索功能，并擅自在QQ软件上捆绑显示好友IP地址功能以及智通公司、265北京公司、Google中国公司的商业插件，并打包放置在其注册的“珊瑚虫工作室”网站以及其他链接网站供用户下载，包括了擅自修改、非法复制发行他人享有著作权的软件等多种侵权行为，其行为具有侵犯他人著作权的违法性当不容置疑。并且，上诉人陈寿福为达到获取经济利益的目的，即以营利为目的，实施的上述多种侵犯他人著作权的行为构成了一个侵权行为复合体，其要达到营利的目的需要擅自修改、捆绑软件，而捆绑商业插件要获得广告效应并获得更多的链接又必须依附于其非法复制发行行为。前者是次要侵权行为，后者是主要侵权行为，共同服务于其营利目的。上诉人陈寿福及其辩护人的辩护意见刻意割裂其侵权行为的内在联系，孤立地强调所谓“珊瑚虫插件所体现出来的独特功能及其所隐含的商业价值”，意图证明其获取商业利益的合法性，显然与本案事实不符，既完全不能否定其侵权行为的性质和整体性，也根本不能割裂其所获利益与其侵权行为的内在联系。#p#分页标题#e#
    第三，鉴于侵犯知识产权犯罪案件（包括侵犯商标、专利、商业秘密、著作权等）的复杂性，刑法对该类案件规定了多种情节以判断认定其社会危害性的大小，如非法经营数额、销售金额、侵权复制品数量、违法所得数额、损失数额等。根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条之规定，侵犯著作权罪的主客观构成要件包括以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件等作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节。显然，对上诉人陈寿福侵犯他人著作权的行为是否具有刑事违法性以及应受刑罚处罚性的判断，是根据其实施的侵犯著作权行为所获经济利益的大小或其是否具有其他严重情节而作。而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条则明确规定实施《中华人民共和国刑法》第二百一十七条所列侵犯著作权行为的违法所得数额、非法经营数额、复制品数量等均是评价其行为社会危害性大小的情节。所谓违法所得，即实施违法行为的获利。本案中，上诉人陈寿福正是通过实施在QQ软件上捆绑第三方商业插件这种软件端插件广告的形式并上传至互联网供人下载的违法行为，将265北京公司的IE浏览器设置为首页，将KK图铃通在个人首页产生快捷方式、点击入口，将Google的IE浏览器生成为搜索工具条等，达到为商品经营者或服务提供者直接或间接推介其商品或服务的广告服务目的，而且因其更有链接功能而实现进一步的商业价值，较传统广告形式具有更多的商业利益，上诉人陈寿福也正是通过上述互联网上的多种广告形式而获利。并且，《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第一款也从认定“以营利为目的”的角度，从另一个侧面确认了“刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用”正是实施侵权行为获利的形式之一。
    此外，关于上诉人陈寿福及其辩护人认为的广告收入来源于腾讯QQ软件还是珊瑚虫插件的问题，本院认为，其既忽视互联网用户首先是对腾讯QQ软件有需求的基本常识，肆意颠倒腾讯()Q软件与珊瑚虫插件的主从关系，更无视上诉人陈寿福擅自修改他人软件并非法复制发行等侵权行为的基本前提，因此，该上诉意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。至于上诉人陈寿福及其辩护人还认为其广告收入非属《中华人民共和国刑法》第二百一十七条规定的“违法所得”的问题，而且认为应以“非法经营数额”，即“制造、储存、运输、销售侵权产品的价值”来确定其“违法所得”。本院认为，如前所述，其显然是对《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第十一条第一款等法律及司法解释的曲解或片面理解，在此不予赘述。#p#分页标题#e#
    综上，本案中，原判认定上诉人陈寿福获取智通公司和265北京公司广告费的违法所得数额巨大并无不当。
    本院认为，上诉人陈寿福以营利为目的，未经腾讯公司许可，擅自修改腾讯QQ软件制作珊瑚虫QQ软件，其包含有腾讯QQ软件95%以上的文件，且与腾讯QQ软件的实质功能相同；同时，上诉人陈寿福还将珊瑚虫QQ软件上传于其在互联网上登记的网站“珊瑚虫工作室”供他人下载，其行为已构成对腾讯QQ软件的复制发行，并据此获利人民币1 172 822元，违法所得数额巨大，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。对上诉人陈寿福及辩护人提出的无罪辩护意见，因无事实及法律依据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
    驳回上诉，维持原判。
    本裁定为终审裁定。
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