侵犯数字化权利的行为能认定为侵犯著作权罪

侵犯数字化权利的行为能否定性为侵犯著作权罪

——王某等侵犯计算机软件著作权案、李某侵犯计算机软件著作权案

  一、基本案情
案件1
    被告人王某原系盛大公司游戏项目管理中心运维部副经理，主要负责对服务器、游戏软件进行维护和游戏环境内容的更新等。2004年8月底，被告人王某与被告人金珂通过网上聊天，预谋利用王某在盛大公司工作，有条件接触“热血传奇”游戏软件数据库的便利，复制游戏武器装备予以销售。2004年9月起，被告人王某、金珂开始实施上述行为。由金珂首先在“热血传奇”游戏中建立人物角色，然后将游戏角色的相关信息通过聊天记录发送给王某，王某在盛大公司内利用公司的电脑进入游戏系统，同时打开“热血传奇”服务器6000端口，通过增加、修改数据库Mir．DB文件中的数据，在金珂创建的游戏人物身上增加或修改游戏“武器”及“装备”。然后由金珂将游戏人物身上的“武器”及“装备”通过www. 5173. com网站或私下交易出售给游戏玩家。2005年2月，王某又趁回金华老家探亲的机会将此事告诉被告人汤明，汤明表示愿意一起加入，并采用与王某同样的方法，非法复制并销售游戏“武器”及“装备”。一段时间后，由于王某认为上述操作方法比较麻烦，就让金珂、汤明从网上下载了“热血传奇”私服游戏服务器端，并生成一个伪造的数据包，王某负责打开“热血传奇”游戏服务器6000端口，同时将服务器的IP地址告诉金珂、汤明，由金珂、汤明将每次修改后的数据包发送到服务器，王某在收到数据包后，提取数据信息再传送到数据库中，在游戏人物的身上增加或修改游戏“武器”及“装备”。三被告人约定金珂、汤明在出售游戏“武器”及“装备”得款后，分给被告人王某60%的获利，由金珂、汤明将款项汇入王某以其本人及“张存”的名义在中国工商银行上海市分行设立的账户内。至2005年7月，三被告人非法获利共计人民币202万余元，其中王某非法获利122万余元，金珂获利42万余元，汤明获利38万余元。金珂得款后挥霍20万佘元，汤明以非法获利32万余元购买了房屋一套。案发后公安机关冻结了金珂在工商银行浙师大支行中的银行存款208 454. 25元，查封了汤明用赃款购买的上述房屋。
    2006年3月9日，上海市公安局浦东分局委托上海公信扬知识产权司法鉴定所对被告人发送的软件数据包进行鉴定。司法鉴定所于2006年3月13日委托上海市软件评测中心进行测试。测试结论表明：通过手动修改数据库文件和软件修改数据库文件这两种方式都可导致玩家在游戏中的级别、“武器”“装备”等属性值完全发生变化。2006年7月21日，该司法鉴定所又根据上海市公安局浦东分局的委托，出具了补充说明，内容为：网络游戏软件分为客户端和服务器端两部分，在服务器端软件中包含有游戏数据库文件和玩家数据库文件，前者包括物品“武器”及“装备”、魔法技能、动物怪物三个数据库，后者用于存储与玩家有关的“武器装备”、级别的信息，这两个数据库都是由游戏作者设计的。本案中的软件修改者修改了某一玩家数据库中的数据，并没有修改游戏软件作者设计并编写的软件，也不会引起该游戏软件中其他部分的改变，但是可以对玩家运行该游戏软件的结果产生重大变化，改变或增加玩家的“武器装备”级别。#p#分页标题#e#
另查明，2001年6月29日盛大公司与韩国Actoz软件有限责任公司签订软件许可协议，协议约定Actoz公司授予盛大公司独家且排他许可使用、促销、分发、市场营销、改编或修改“热血传奇”软件，并将该软件转换为中文版本的权利。2003年8月18日，韩国Actoz软件有限责任公司和WeMade娱乐有限公司取得我国国家版权局就“热血传奇”游戏软件颁发的计算机软件著作权登记证书。2003年8月19日双方又签订修正协议，约定软件许可的条款可以延长到2005年9月28日，当且仅当协议双方对“热血传奇”不存在争议时，上述特许期限期满日应延长到2006年9月28日。
 
案例2
    被告人李某，男，1977年12月4日出生，大专文化，原系上海麦格特尔科技有限公司员工，户籍所在地是安徽省宿州市泗县泗城镇顺和路2-7号，现住址本市密云路454弄5号403室。因涉嫌盗窃罪于2007年10月24日被上海市公安局长宁分局刑事拘留。同年11月28日因涉嫌侵犯著作权罪被上海市长宁区人民检察院批准逮捕，由上海市公安局长宁分局执行。
    2004年间，上海腾武数码科技有限公司与北京科海电子出版社签订了合作出版“墨香”游戏软件的合作出版合同。随后，上海腾武数码科技有限公司与该游戏软件所有权人韩国Esofnet公司签订了在中国大陆范围内的独家软件许可协议。北京科海电子出版社通过申报获得了国家新闻出版总署和国家版权局关于著作权的引进以及登记的批复。随后，该游戏在中国大陆市场正式运营。
    2007年间，被告人李某利用在上海腾武数码科技有限公司负责该公司独家代理的“墨香”网络游戏运行和维护的工作机会，将维护该游戏的计算机软件复制安装至自己的电脑中。随后，被告人李某利用该游戏软件擅自生产该游戏道具（该游戏用的“百宝箱”“装备”等虚拟游戏用品），并伙同其女友李豫林（另案处理）一起，利用李豫林在淘宝网上注册的用户（Linda99小钰）和支付宝相对应的工商银行账号，将其出售给在“墨香”网络游戏中进行游戏的玩家使用，非法获利人民币4万余元。
  一、判决结果
 
案例1
    上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人王某利用其在盛大公司担任游戏项目运维部副经理的便利，与被告人金珂、汤明共同合谋通过非法手段获取游戏“武器装备”并销售，数额巨大，其行为已触犯《刑法》第271条之规定，构成职务侵占罪。三被告人系共同犯罪，被告人王某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。鉴于被告人王某认罪态度较好，且其家属能积极帮助退赃，故对被告人王某从轻处罚。被告人金珂、汤明在共同犯罪中起次要作用，系从犯，认罪态度较好，并作了退赃的努力，故根据《刑法》第27条的规定，对被告人金珂、汤明减轻处罚。据此，依照《刑法》第271条，第25条，第26条，第27条，第64条，第72条，第73条第2款、第3款之规定，判决如下：#p#分页标题#e#
    1．被告人王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑5年。
    2．被告人金珂犯职务侵占罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。
    3．被告人汤明犯职务侵占罪，判处有期徒刑2年6个月，缓刑3年。
    4．被告人王某退赃款人民币120万元，包括现金420 198元和银行存款779 802元，被告人汤明退赃款人民币5万元，发还被害单位上海盛大网络发展有限公司；被告人汤明用赃款购买的坐落于浙江省金华市柳湖小区27幢4号401室的房屋变价发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。尚未退缴的赃款，待追缴后发还被害单位上海盛大网络发展有限公司。
    一审宣判后，被告人王某、金珂、汤明不服，提出上诉。上海市第一中级人民法院经二审审理后认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法，依法裁定：驳回上诉，
维持原判。
案例2
    上海市长宁区人民法院经审理认为，被告人李某以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件及复制、销售游戏道具作品，其行为已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。检察机关的指控，事实清楚，定性正确。被告人李某到案后交代态度较好，自愿认罪，且在亲友协助下退出违法所得人民币4万元，可酌情从轻处罚。为维护国家的著作权管理制度，保护著作权人合法权益，依照《刑法》第217条、第53条、第64条之规定，判决被告人李某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑9个月，并处罚金人民币5 000元。违法所得人民币4万元发还上海腾武数码科技有限公司，责令被告人退赔其余违法所得，发还上海腾武数码科技有限公司。
  三、案例评析
  在上述两个案例中，行为人侵害的对象都是网络游戏中的虚拟财产即游戏装备，而且其所实施的行为也基本相同，但是不同法院却作出了完全不同的判决结果。可见，在实践中，对于行为人通过篡改网络游戏的数据而获得游戏“装备”等虚拟财产并加以销售的行为如何定性，存在较大争议。
    （一）“武器装备”等数据资料是否属于计算机软件
    我国对计算机软件知识产权的保护采取的是将其作为著作权保护客体的模式，网络游戏的客户端等自然属于计算机软件，但这并不意味着与之相关的所有对象都是计算机软件的组成部分。如果网络游戏中的某种对象根本就不能算作计算机软件，自然也就不受著作权法的保护。在案例1中，王某、金珂及其辩护人都辩称，游戏中的虚拟“武器”及“装备”等数据资料不能认定为软件。按照《计算机软件保护条例》第2条的规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。可见，在网络游戏中除计算机程序和文档之外的对象都不属于计算机软件的组成部分，也不享有著作权。《计算机软件保护条例》第3条规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。“武器装备”等数据资料当然不属于“文档”，但对其是否属于计算机程序，目前存在一定争议。有的学者认为，对我国《计算机软件保护条例》第3条定义的计算机程序的范围不应作狭义的理解，而应作广义的理解。就网游程序而言，程序附带的各种数据（包括以静态方式存贮于硬盘上的数据与根据指令在内存中动态存贮的数据和动态生成的网络数据包）也应视为计算机程序的组成部分。另一部分学者则认为，游戏装备的#p#分页标题#e#
数据并非计算机软件。
笔者赞同后一种观点，即网络游戏中的数据资料并非计算机程序，也就不是计算机软件的组成部分，所谓的应对计算机程序“作广义的理解”在《著作权法》上是没有根据的。首先，计算机程序的本质是代码的组合或者序列，而数据是在这些代码运行之后产生的，也即二者是过程与结果的关系，数据和程序本身显然不是同一种事物。如果认为数据也是计算机程序，势必也会带来逻辑上的问题。因为数据中包含了大量的动态数据，也即这些数据是随时都会发生变化的。如果认为数据也属于计算机程序的组成部分，也就意味着相应的计算机软件这个“作品”是可变和不确定的，法律保护一个始终处于不确定状态的“作品”是难以想象的。最后，数据的生成与其说是软件开发者或者软件著作权人的智力成果，不如说是游戏操作者的“劳动成果”。对于网络游戏而言，只有开发者开发的程序，而没有操作者也即“玩家”的参与，大量的动态数据不可能自动产生，甚至“玩家”的操作在其中所起的作用还要更大。如果认为数据也是“作品”，而该“作品”却主要不是著作权人创作的，这显然是说不通的。虽然在现实中有的数据库享有著作权，数据库（包括电子数据库）可以作为汇编作品受到保护，但此时其享有著作权也并不是来源于这些数据本身，而是因为对其内容的选择或者编排体现了汇编人的独创性。所以，案例1中被告人及其辩护人的该部分主张是有道理的，法院也认可了这一点，认为案例1中三被告人实施的行为是修改游戏软件数据库中的数据的行为，而修改数据后产生的“武器”及“装备”是软件运行后产生的结果，并不是软件本身。根据《计算机软件保护条例》第6条的规定，对软件著作权的保护不延及开发软件所用的处理过程、操作方法等，故本案涉及的游戏中的“武器”及“装备”不属于计算机软件著作权的保护范围。
    （二）修改“武器装备”等数据资料是否构成侵犯著作权罪
    事实上，在解决了“武器装备”等数据资料是否属于计算机软件的问题之后，修改“武器装备”等数据资料是否构成侵犯著作权罪的问题也就相应得到解决了。如果一个对象连作品都算不上，自然也就不受《著作权法》的保护，行为人修改数据也就不是对著作权的侵犯，更不可能构成侵犯著作权罪。除了对象这一根本性的理由之外，对此问题还可以从行为的角度去判定。#p#分页标题#e#
我国《刑法》和《著作权法》所界定的侵犯著作权行为的范围并不一致。《刑法》中规定的侵犯著作权罪仅仅包含了侵权行为的四种情形，而《著作权法》对侵权行为的规定却要广泛得多。当被侵权的对象是计算机软件时，构成犯罪的行为仅限于未经著作权人许可，对其计算机软件进行的“复制发行”行为。即便退一步认为“武器装备”等数据资料属于计算机软件，行为人也必须有相应的复制发行行为才可以构成侵犯著作权罪。案例1和案例2中，被告人并没有实施复制软件本身的行为，也没有实施发行或者销售软件的行为。虽然其实施了发行行为，但发行的对象是“武器装备”。而且对于网络游戏而言，真正有商业价值的一般也并不是客户端等游戏软件本身，而是“武器装备”、点卡之类能够提升“玩家”等级的虚拟财产。“玩家”一般都可以从网络上免费下载客户端软件，行为人一般也就不会从事免费软件的复制发行这种无法获得利益的行为。此外，在案例1中，被告人金珂的辩护人认为，金珂实施的行为是修改游戏玩家的数据库，与复制、发行有着本质的区别，被告人没有复制软件，也没有向公众提供软件的复制件。刑法对于侵犯著作权所规定的打击范围并不包括修改行为，根据法无明文规定不为罪的原则，被告人的行为不构成侵犯著作权罪。该辩护主张认为被告人没有实施复制发行行为是正确的，但把其实施的对数据库的修改行为和对软件的复制发行行为并列起来却是错误的，因为被告人虽然修改了数据库，但是并没有对计算机软件本身进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序，所以自然也就未侵犯著作权人的修改权。被告人的行为并不构成对著作权的侵犯，更不可能构成侵犯著作权罪。因此，案例2中法院判处被告人犯侵犯著作权罪，是不妥当的。
    （三）被告人的行为应当如何定性
    案例1中，法院认为三被告人的行为构成职务侵占罪。其理由是被告人王某在盛大公司任游戏项目运维部副经理，其有条件对游戏软件中的数据进行修改，其拥有的数据修改权是因其职责而直接赋予的，因此王某的行为符合职务侵占罪中“利用职务上的便利”这一构成要件。网络游戏中的“武器”及“装备”是计算机软件运行后生成的结果，是一种虚拟财产，其在虚拟环境中的作用决定了其可以被人占有、使用等，但游戏“玩家”要取得虚拟财产除了花费时间外，还必须付出一定的费用，如购买游戏点卡的费用、上网费等。同时该虚拟财产通过现实中的交易能转化为货币，因此虚拟财产既有价值，又有使用价值，具有现实财产的属性。盛大公司通过许可取得了“热血传奇”游戏在一定时间内的独家运营权，在此期间，盛大公司对游戏“武器”及“装备”享有所有权和处分权，因此被告人非法侵占的游戏“武器”及“装备”属于盛大公司所有。最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第2条规定：“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。”被告人金珂、汤明虽然不是盛大公司的工作人员，但其与被告人王某共同勾结，侵占公司财产，根据上述规定，三被告人属共同犯罪。#p#分页标题#e#
    职务侵占罪的成立要求行为人“将本单位财物非法占为已有”。从法院的判决理由来看，其认为被告人通过修改数据库得到的“武器”“装备”属于公司的财物，这条理由对“财物”的界定范围十分合理，也即认为“财物”包括虚拟财产的观点是可取的。但与此同时，认定案例1中的“武器”“装备”等虚拟财物属于公司所有却值得商榷。公司或单位所有的财物应当是已在单位控制之中的财物与应归单位收入的财物，后者如单位在银行存款应得的利息。按照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第72条第1款的规定，财产所有权的取得，不得违反法律规定。也即行为人不能取得通过非法手段获取的财物所有权。对于被告人来讲，由于其获得的“武器”“装备”是非法的，所以自然不能获得所有权。而对于运营商来讲，由于这些“武器”“装备”毕竟不同于其游戏正常运行下产生的那些“武器”“装备”，运营商本身就不认可这些虚拟财物，其也就不应当对这些其不认可的财物享有所有权。就案例1而言，在现实中，盛大公司本身也是不进行“武器”“装备”买卖的，并且在公开场合也不鼓励玩家的这种行为。由于被告人的行为所侵犯的不是单位的财产所有权，所以，被告人的行为也不应当构成职务侵占罪。
    除了职务侵占罪之外，对于两个案例中被告人的行为，也存在应以非法经营罪定罪处罚的主张。从法条本身的语意来看，把私下出卖“武器”“装备”的行为解释为《刑法》第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并没有超出法条本身所能涵盖的范围，而且我国相关的司法解释规定了发行非法电子出版物的行为可以构成非法经营罪，“武器”“装备”等虚拟财产或者说电子财产从性质上类似于电子出版物，所以如果按照非法经营罪对被告人定罪处罚似乎是一种可行的方案。但是，笔者认为这种看似“保险”的做法同样不妥当，因为“扰乱市场秩序罪”本身是破坏社会主义市场经济秩序罪的一个“筐”。而非法经营罪，作为“筐”中之“筐”，它实际上是所有破坏市场秩序的兜底型罪名，因而导致诸多的犯罪行为在触犯其他特定罪名的同时，都触犯了非法经营罪这样一个“筐”型罪名。也就是说，非法经营罪作为“筐”中之“筐”，起到的应当是不得已时才选用的兜底性作用。相关部门之所以会出台大量关于该罪名的司法解释，其目的也是为了对该罪名的适用作出适当限制。因此，把当前的规定中没有涉及的对象也列入非法经营罪的处罚范围同样是不妥当的。#p#分页标题#e#
    笔者认为，两个案例中被告人的行为在当前的情况下应当认定为无罪。鉴于我国当前并没有针对虚拟财产制定专门的法律，学界和实务界对于虚拟财产的法律属性等问题仍然存在较大争议，刑法保护手段的介入应当是有限度的。上文提到的有学者所主张的对计算机程序“应作广义的理解”虽然在著作权法中于法无据，但作为一种思路，其主张的立足点可以理解为对计算机软件运行的数据也应有所保护，或者说是给予《著作权法》之外的其他法律的保护。对于侵犯数字化权利的行为，首先从行政法等法律层面去加以制裁是有必要的，我国
应当出台相应的法律以打击该类行为。
  四、分析结论
  侵犯数字化权利（虚拟财产及游戏装备）的行为不宜认定为构成侵犯著作权罪。
�见，被告人李圣勇、邱超所谓对原软件的优化、升级，实际上是由原软件少量改动而成。与原程序中的源代码绝大部分相同，与原程序文件绝大部分一致，其复制的计算机软件与著作权人的计算机软件具有实质相似性。因而，可以确认该行为是对正版办公自动化系统软件的复制。被告人复制著作权人的计算机软件并出售属于刑法所规定的发行行为，因而完全符合侵犯著作权罪的客观要件。
  四、分析结论
  侵犯著作权罪的客观要件中的“复制发行”包括复制、发行和复制发行三种情况。其中复制他人的作品只要和原作品具有实质相似性即符合复制的要求；发行行为包括各种向受众传播作品原件或复制件的行为，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为《刑法》第217条规定的发行。