侵犯知识产权案件的证据取得与认定标准

　　侵犯知识产权案件的证据取得与认定标准

　　——杨某等侵犯计算机软件著作权案

　　

　　一、基本案情

　　2007年7月12日，华为公司取得中华人民共和国国家版权局颁发的《计算机软件著作权登记证书》，编号为：软著登字第076191号，登记号为：2007 SR10196。该登记证书显示：“华为EC321/EC325数据卡单板软件V25. 12. Olb”的著作权人是华为公司，其享有的权利范围为全部权利，该计算机软件首次发表日期是2006年9月12日。

　　2003年10月27日，被告人杨某注册成立易仕通公司，被告人杨某在该公司任总经理，实际负责易仕通公司的经营管理。2007年3月，被告人杨某从市场上购得华为公司的“华为EC325”无线上网卡后，在未经华为公司许可的情况下，与被告人伍毅一起对该上网卡中的芯片软件及安装程序进行修改，将华为公司的“HUAWEI”标识修改为“CDMA”标识，其他程序不变，形成易仕通公司的CDMA无线上网卡的芯片软件和安装程序。两被告人将修改后的芯片软件和安装程序复制到易仕通公司生产的型号为500U+、50IU的CDMA无线上网卡中，并进行销售。2007年5月12日至2007年8月6日期间，两被告人共计向深圳普创天信科技发展有限公司、北京时代动力数码科技有限公司、北京天大天财智能卡系统有限公司、深圳市世纪博能科技有限公司、深圳市深资源实业有限公司、方正科技集团股份有限公司等销售型号为500U+的CDMA无线上网卡12 731个，型号为50IU的CDMA无线上网卡6 828个，销售金额为人民币3 720 835元。2007年8月7日，公安人员接报后到位于南山区高新中区科丰路金达科技中心2栋101室的易仕通公司进行搜查，现场查获型号为500U+的CDMA无线上网卡(成品和半成品)1 774个，型号为50IU的CDMA无线上网卡(成品和半成品)562个，并查获两被告人用于修改华为公司芯片软件和安装程序的手提电脑两台和台式硬盘一个。

　　受深圳市公安局南山分局委托，中国版权保护中心版权鉴定委员会对华为公司的EC325无线上网卡等相关软件与易仕通公司的EST-500U+无线上网卡软件进行同异性比对鉴定，并出具了《关于华为技术有限公司EC325无线上网卡等软件与深圳市易仕通科技有限公司EST-500U+无线上网卡软件同异性鉴定报告》(中版鉴字[2007] 007号)，其鉴定结论为：二公司软件的PC端程序中均出现“HUAWEI”的字符串，其中华为公司的WL2HOST07C048103. DOI软件与易仕通500U+软件的程序文件HostAPI.dll内容相同率为99. 99%;二公司软件上网卡端的FLASH芯片中的目标程序相同率为99. ggo-/o，且不同之处为公司标识;通过一些专用工具软件读取出的程序运行信息、软件版本号、软件的编译时间，二公司软件均显示出含有“HUAWEI”字样的信息及其他相同信息。综上所述，可以认定易仕通公司的易仕通500U+软件是在华为公司的软件上修改而来。#p#分页标题#e#

　　中国版权保护中心版权鉴定委员会对华为公司的EC325无线上网卡等软件与易仕通公司的无线上网卡( S/N：EC27062100006)软件进行同异性比对鉴定，并出具了《关于华为技术有限公司EC325无线上网卡等软件与深圳市易仕通科技有限公司无线上网卡( S/N：EC27062100006)软件同异性鉴定报告》(中版鉴字[2007 1008号)，其鉴定结论为：二公司软件的PC端程序中均出现“HUAWEI”的字符串，其中华为公司的WL2HOST07C048103.D01软件与易仕通软件的程序文件HostAPI。dll内容相同率为99. 99%;二公司软件上网卡端的FLASH芯片中的目标程序相同率为99. 99%，且不同之处为公司标识;通过一些专用工具软件读取出的程序运行信息、软件版本号、软件的编译时间，二公司软件均显示出含有“HUAWEI”字样的信息及其他相同信息。综上所述，可以认定易仕通公司的易仕通软件是对华为公司的软件进行修改而来。2008年9月2日，中国版权保护中心版权鉴定委员会向深圳市公安局南山分局出具了《关于易仕通公司无线上网卡型号的说明》(中版鉴字[ 2007] 008—2号)，确认易仕通公司的无线上网卡( S/N：EC27062100006)型号为：50IU。

　　2008年5月22日，被告人杨某的辩护人向本院提出对两被告人销售的型号为500U+和50IU的CDMA无线上网卡中的软件经营额进行评估鉴定，本院予以准许。2008年7月15日，公诉机关和辩护人共同选定的评估鉴定机构深圳市中衡信资产评估有限公司出具了《关于“涉案无线上网卡软件经营额”价值的资产评估报告书》(深衡评[ 2008] 052号)，评估结果：“涉案无线上网卡软件经营额”价值人民币71 200元。公诉机关、两被告人及其辩护人对该评估结果均无异议。

　　2007年8月7日，两被告人在未被采取强制措施的情况下，主动向公安机关交代了其侵犯华为公司“华为EC325”无线上网卡软件著作权的犯罪事实。

　　公诉机关认为，被告人杨某、伍毅以营利为目的，未经著作权人的许可，擅自复制发行他人的计算机软件，有其他特别严重情节，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第217条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。鉴于被告人伍毅在共同犯罪过程中起次要作用，依照《中华人民共和国刑法》第217条，应当从轻或减轻处罚。

　　二、判决结果

　　法院经审理认定，被告人杨某为易仕通公司实际所有者、经营者，其伙同被告人伍毅，在易仕通公司经营期间，以营利为目的，未经华为公司许可，复制发行华为公司享有著作权的计算机软件作品，非法经营数额达人民币71 200元，情节严重，其行为均已构成侵犯著作权罪，均依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实基本清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，但公诉机关将整机的销售数额作为两被告人侵犯著作权罪的非法经营数额的证据不足，不予确认。对两被告人侵犯著作权罪的非法经营数额，根据深圳市中衡信资产评估有限公司出具的《关于“涉案无线上网卡软件经营额”价值的资产评估报告书》(深衡评[2008]052号)评估报告书的评估结果认定为人民币71 200元。两被告人实施侵犯华为公司计算机软件著作权的行为系以易仕通公司的名义进行，所获得的货款亦用于公司支付员工工资、研发、购买固定资产和办公用品以及公司生产所需的原材料等，因此，两被告人实施的侵犯华为公司计算机软件著作权的行为应当认定为单位行为，依法应当认定为单位犯罪。两被告人在生产、销售装有侵权软件的CDMA无线上网卡并获利的犯罪过程中系基于共同的犯罪故意，各自分工明确，相互联系、彼此配合，且犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系，已构成共同犯罪。其中，被告人杨某系直接负责的主管人员，起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚;被告人伍毅系受指使实施部分犯罪活动的其他直接责任人员，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。两被告人在未被采取强制措施的情况下，主动如实地向公安机关供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。#p#分页标题#e#

　　综合全案事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第217条，第25条第1款，第26条1、4款，第27条，第30条，第31条，第64条，第67条第1款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第1款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第4条、第6条之规定，法院判决

　　如下：

　　1.被告人杨某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑1年3个月，并处罚金人民币70 000元。

　　2.被告人伍毅犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑1年2个月，并处罚金人民币50 000元。

　　三、案例评析

　　本案中，中国版权保护中心版权鉴定委员会受深圳市公安局南山分局委托，对华为公司的EC325无线上网卡等相关软件与易仕通公司的EST-500U+无线上网卡软件进行同异性比对鉴定，对华为公司的EC325无线上网卡等软件与易仕通公司的无线上网卡(S/N:EC27062100006)软件进行同异性比对鉴定，属于刑事诉讼取证行为中的鉴定。《关于华为技术有限公司EC325无线上网卡等软件与深圳市易仕通科技有限公司EST-500U+无线上网卡软件同异性鉴定报告》

　　(中版鉴字[ 2007] 007号)以及《关于华为技术有限公司EC325无线上网卡等软件与深圳市易仕通科技有限公司无线上网卡( S/N：EC27062100006)软件同异性鉴定报告》(中版鉴字[2007] 008号)《关于易仕通公司无线上网卡型号的说明》(中版鉴字[ 2007] 008—2号)按《刑事诉讼法》所规定的证据种类划分，属于鉴定结论，对于这三份鉴定报告和说明的认定也应当遵循鉴定结论的采纳标准与采信标准。

　　本案中，这三份鉴定报告和说明对于认定杨某、伍毅两被告人构成侵犯著作权犯罪起到关键作用。

　　此外，公诉机关和辩护人共同选定的评估鉴定机构深圳市中衡信资产评估有限公司出具的《关于“涉案无线上网卡软件经营额”价值的资产评估报告书》(深衡评[2008]052号)关于“涉案无线上网卡软件经营额”价值人民币71 200元的评估结果，公诉机关、两被告人及其辩护人均无异议，该评估报告书被法院采信，对于杨某、伍毅两被告人侵犯著作权罪的非法经营数额的认定，起到关键作用。公诉机关和辩护人共同选定深圳市中衡信资产评估有限公司对“涉案无线上网卡软件经营额”评估鉴定的行为属于刑事诉讼取证行为中的鉴定;《关于“涉案无线上网卡软件经营额”价值的资产评估报告书》按《刑事诉讼法》所规定的证据种类划分，属于鉴定结论;对于《关于“涉案无线上网卡软件经营额”价值的资产评估报告书》的认定也应当遵循鉴定的采纳标准与采信标准。#p#分页标题#e#

　　(一)鉴定及其程序

　　刑事诉讼中的鉴定是指公安司法机关为了查明案情，指派或聘请具有专门知识的人就案件中某些专门性问题进行科学鉴别和判断并作出鉴定结论的一种侦查行为。

　　鉴定是一种重要的取证手段。在刑事司法实践中，鉴定的适用范围极其广泛，凡是与刑事案件有关的，能够证明犯罪嫌疑人有罪、无罪的各种物品、文件、痕迹、人身、尸体等都可以进行鉴定。在刑事诉讼中，经常采用的鉴定主要有：刑事技术鉴定、人身伤害的医学鉴定、精神病的医学鉴定、扣押物品的价格鉴定、文物鉴定、司法会计鉴定等。

　　根据《刑事诉讼法》的规定，鉴定应当遵守下列程序：

　　(1)选定鉴定人。为了保证鉴定客观、公正地进行，鉴定人只能由公安司法机关指定或者聘请同案件、当事人无关的，又具有该方面专门知识的人担任。在我国刑事诉讼中，当事人自己不能聘请鉴定人，如果当事人认为公安司法机关指定或者聘请的鉴定人同案件或者一方当事人有利害关系，可以申请其回避，也可以要求对其所作出的鉴定意见重新进行鉴定。而且，鉴定人必须具有解决专门问题的知识、技术水平，如果不具有解决专门问题的知识、技术的，不能充当鉴定人。同时，鉴定人应当是自然人，因为只有自然人才能承担鉴定人的诉讼义务和责任。另外，需要通过鉴定解决的问题，只能是案件中的有关案情的某些专门性问题，也就是有关科学和技术上的问题，而不能要求鉴定人去解决法律性质的问题(如是否构成犯罪，是责任事故还是故意破坏等)。据此，公安司法机关指派或者聘请的鉴定人，必须具备鉴定人的资格，即必须是具有解决本案中专门性问题的专门知识和技能，并且与本案或本案当事人没有利害关系，且能够保证以客观、公正的态度进行鉴定的人。

　　(2)鉴定人的回避。根据《刑事诉讼法》关于回避制度的规定，鉴定人属于回避的对象，如果具有法定的回避事由，依法应当自行回避;当事人有权申请其回避。

　　(3)公安司法机关应当为鉴定人进行鉴定提供必要的条件，及时向鉴定人送交有关检材和对比样本等原始材料，介绍与鉴定有关的情况，并且明确提出要求鉴定解决的问题，但是不得暗示或者强迫鉴定人作出某种鉴定结论。

　　(4)鉴定人进行鉴定时，应当遵守自己的职业道德，坚持实事求是的原则。鉴定人故意作虚假鉴定的，要承担相应的法律责任。

　　(5)鉴定后，应当出具鉴定结论，并由鉴定人签名。如果是多名鉴定人对同一专门问题共同进行鉴定，可以互相讨论，提出共同的鉴定结论，但每一位鉴定人都应当签名;如果意见不一致，则可以分别提出自己的鉴定意见，分别签名。鉴定结论除了鉴定人签名外，还应当加盖单位公章，以保证鉴定的性、严肃性和合法性。#p#分页标题#e#

　　(6)补充鉴定和重新鉴定。公安司法机关应当将用做证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人或被告人、被害人，犯罪嫌疑人或被告人、被害人也有权主动要求获知用做证据的鉴定结论。如果犯罪嫌疑人或被告人、被害人认为公安司法机关指定或聘请的鉴定人同案件或一方当事人有利害关系，可以申请其回避;如果发现鉴定结论有问题，可以要求鉴定人作出解释;如果提出申请补充鉴定或者重新鉴定，经公安司法机关批准，可以补充鉴定或者重新鉴定。

　　本案中，中国版权保护中心版权鉴定委员会受深圳市公安局南山分局委托对华为公司的EC325无线上网卡等相关软件与易仕通公司的EST-500U+无线上网卡软件进行同异性比对鉴定，对华为公司的EC325无线上网卡等软件与易仕通公司的无线上网卡(S/N:EC27062100006)软件进行同异性比对鉴定的程序合法。但“公诉机关和辩护人共同选定评估鉴定机构深圳市中衡信资产评估有限公司”的说法不准确。因为在刑事诉讼中，只有公安司法机关能够指派或聘请鉴定人进行鉴定。当然，辩护人可以提出建议。

　　(二)鉴定结论及其意义

　　鉴定结论是指公安司法机关为了解决案件中某些专门性问题，指派或聘请具有这方面专门知识和技能的人，进行鉴定后所作出的书面结论。

　　鉴定结论有以下特点：具有特定的书面形式;是鉴定人对专门性问题从科学、技术的角度提出的分析判断意见;它仅限于解决案件所涉及的科学技术问题，而不是就法律问题提供意见;鉴定结论是由鉴定人从科学的角度提供的分析研究意见，而且鉴定人必须与案件事实和当事人没有利害关系，所以客观性较强。

　　鉴定结论对于认定案件事实具有十分重要的作用：鉴定结论是揭示某些物品、痕迹证明力的至关重要的甚至是唯一的手段。只有经过鉴定，某些物品和痕迹才能发挥证明作用;鉴定结论是确定死亡原因、伤害的轻重程度、事故原由、当事人的生理和精神状态等专门性问题的主要依据;鉴定结论具有科学性和定量分析的特点，是审查和鉴别其他证据的重要手段。

　　本案中，《关于华为技术有限公司EC325无线上网卡等软件与深圳市易仕通科技有限公司EST-500U+无线上网卡软件同异性鉴定报告》(中版鉴字[ 2007] 007号)《关于华为技术有限公司EC325无线上网卡等软件与深圳市易仕通科技有限公司无线上网卡( S/N：EC27062100006)软件同异性鉴定报告》(中版鉴字[2007] 008号)《关于易仕通公司无线上网卡型号的说明》(中版鉴字[ 2007] 008-2号)这三份鉴定报告和说明对于认定杨某、伍毅构成侵犯著作权犯罪起到关键作用，《关于“涉案无线上网卡软件经营额”价值的资产评估报告书》(深衡评[ 2008] 052号)对于认定两被告人侵犯著作权非法经营数额起到关键作用。#p#分页标题#e#

　　(三)鉴定结论的审查认定

　　证据的认定指公安司法人员对证据的证据能力和证据效力进行判断、评断、认可、确认的活动。证据的认定包括证据的采纳与证据的采信两个阶段。采纳，主要是对证据能力的认定;采信，主要是对证据效力的认定。作为《刑事诉讼法》规定的八种法定证据之一，鉴定意见的认定也可分为采纳和采信两个阶段。其中，采纳主要是对鉴定结论合法性和关联性的审查;采信主要是对鉴定结论真实性和充分性的审查。鉴定结论的采纳标准又可以具体化为鉴定结论的采纳规则;鉴定结论的采信标准又可以具体化为鉴定结论的采信规则。

　　与本案证据问题有关的鉴定结论采纳规则如下：一是关联性规则。即鉴定事项与案件事实不具有关联性的，鉴定结论不可采纳。二是鉴定主体不合格的鉴定结论排除规则。符合下列情况之一的鉴定结论不可采纳：鉴定机构的资质不符合相关法律法规的规定的，鉴定委托事项超出鉴定机构的执业范围的，参加鉴定的人不具有鉴定执业资格的。三是用于鉴定的检材、样本不符合鉴定要求的鉴定结论排除规则。包括：检材的提取、保管防范不科学、保管链不完整，可能影响鉴定结论可靠性的，鉴定结论不可采纳;仅仅根据检材的照片、复制品进行必要检验的鉴定结论不可采纳。四是鉴定事项不当的结论排除规则，包括：鉴定事项并非专门性问题，司法人员根据常识可作出判断的，鉴定结论不可采纳;鉴定人对行为人是否故意或过失、责任能力、作证能力、性自我防卫能力等法律问题作出回答的，这部分鉴定结论不可采纳。五是鉴定程序存在瑕疵的鉴定结论排除规则。包括：鉴定人应当依法实行回避而未回避的，鉴定结论不可采纳;对于某一鉴定事项，鉴定人数不符合相关法律法规规定的，鉴定结论不可采纳;超过鉴定时限的鉴定结论，是否排除，法官根据具体情形自由裁量。六是鉴定文书不合格的鉴定结论排除规则。包括：鉴定文书没有鉴定人的签名和执业证号的，鉴定结论不可采纳;鉴定文书存在其他制作上瑕疵的，法官根据具体情况酌情决定是否排除该鉴定结论。

　　与本案证据问题有关的鉴定结论采信规则如下：一是鉴定结论的真实性审查规则。即鉴定结论真实性的认定不能仅以鉴定距案发时间的远近、鉴定机构级别的高低或者鉴定人职称的高低作为依据，应当以鉴定过程的科学性为依据。二是鉴定结论的可靠性审查规则。法庭审查认定鉴定结论的证明力时，应当审查：鉴定人的知识结构与鉴定事项要求的知识范围是否相一致;审查鉴定人受训练情况、工作经历、技术职称、从事鉴定的时间、以往鉴定的数量、鉴定结论被采信的情况、专业成就;鉴定人是否保持中立、是否存在偏见，鉴定人的动机等经验、能力和信任度等;鉴定的原理和方法是否已为相关领域普遍接受，或者是否有足够的基础研究资料支持;鉴定书的论证部分是否具有逻辑性，以及所依赖的数据或资料是否可靠、充分等。三是鉴定人未出庭的鉴定结论证明力规则。鉴定人需出庭作证而未出庭的，鉴定结论的证明力较低。#p#分页标题#e#

　　本案中，《关于华为技术有限公司EC325无线上网卡等软件与深圳市易仕通科技有限公司EST-500U+无线上网卡软件同异性鉴定报告》(中版鉴字[ 2007] 007号)《关于华为技术有限公司EC325无线上网卡等软件与深圳市易仕通科技有限公司无线上网卡( S/N：EC27062100006)软件同异性鉴定报告》(中版鉴字[2007] 008号)《关于易仕通公司无线上网卡型号的说明》(中版鉴字[ 2007] 008-2号)这三份鉴定报告和说明符合鉴定结论的采纳和采信规则，被法院作为定案依据;《关于“涉案无线上网卡软件经营金额”价值的资产评估报告书》(深衡评[ 2008] 052号)也符合鉴定结论的采纳和采信规则，被法院作为定案依据。 四、分析结论

　　本案中，证据的取得和认定均符合法律规定。《关于华为技术有限公司EC325无线上网卡等软件与深圳市易仕通科技有限公司EST-500U+无线上网卡软件同异性鉴定报告》(中版鉴字[2007] 007号)《关于华为技术有限公司EC325无线上网卡等软件与深圳市易仕通科技有限公司无线上网卡( S/N：EC27062100006)软件同异性鉴定报告》(中版鉴字[2007)008号)《关于易仕通公司无线上网卡型号的说明》(中版鉴字[ 2007)008-2号)《关于“涉案无线上网卡软件经营额”价值的资产评估报告书》(深衡评[2008 1052号)这四份鉴定报告、说明、资产评估报告书符合鉴定结论的采纳和采信规则，被法院作为定案依据。其中，前三份鉴定报告和说明对于认定杨某、伍毅两被告人构成侵犯著作权犯罪起到关键作用;第四份资产评估报告对于杨某、伍毅两被告入侵犯著作权非法经营数额的认定起到关键作用。