侵犯商业秘密行为的认定

　　侵犯商业秘密罪辩护_侵犯商业秘密行为的认定

广东长昊律师事务所

       侵犯商业秘密的行为是指行为人用不正当的手段获取商业秘密或者非法披露、使用他人商业秘密的行为。我所专业商业秘密纠纷律师为你分析侵犯商业秘密行为的认定：

　　1995年11月23日国家工商行政管理局发布施行的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条规定了禁止侵害商业秘密的行为，其主要内容与反不正当竞争法规定一致，仅是将法律规定的第三种手段分解为两条，即(1)与权利人有业务关系的单位和个人违反合同的约定或者违反权利人保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密;(2)权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密。

　　依不同的标准，对侵害商业秘密的行为有不同的分类，关于分类标准有两个：一是按行为的主体划分;一是按行为的方式划分。

　　以行为的主体为标准，侵犯商业秘密的行为可分为：

　　1、商业秘密权利人的雇员的侵害行为。商业秘密在实施过程中，不可避免的会被部分雇员获知，如果雇员违反保密要求，将商业秘密告知他人，无疑会造成权利人的损失。

　　2、商业秘密被许可人的侵害行为。商业秘密的所有人可将自己的商业秘密许可他人使用，从而获得一定的经济利益，一旦被许可方违反许可协议，故意或过失的将商业秘密披露或者许可他人使用，商业秘密所有人的商业秘密权自然会受到侵害。

　　3、商业秘密原所有人的侵权行为。商业秘密的所有人可将自己的商业秘密转让与他人，这是商业秘密所有人实现自己商业秘密权的的一种方式。所有人在转让自己的商业秘密以后，受让人成为商业秘密的所有者，行使原所有人的商业秘密权。由于商业秘密的无形性，商业秘密在被转让后，其仍可能会以多种形式留存于原所有者处，如果原所有人违反法律规定或者双方约定，擅自将商业秘密披露、使用或允许他人使用，就会损害受让方的利益。#p#分页标题#e#

　　4、关系人之外的恶意第三人的侵害行为。第三人的侵害行为可分为第三人直接获取商业秘密并披露或使用的行为和间接获取商业秘密并披露或使用的行为。前者是指第三人直接以不正当手段或以其他手段取得、披露或者使用他人商业秘密的行为，其与商业秘密的权利人发生直接关系;后者是指从直接获取商业秘密的第三人处获取商业秘密的行为，如他人以不正当手段从权利人处获得商业秘密，又有人自该他人处获得商业秘密的行为。

　　按照行为的方式，侵犯商业秘密的行为有：

　　1、非法获取商业秘密的行为。主要是指以盗窃、利诱、胁迫间谍等不正当手段获取他人的商业秘密，其中包括第三人的非法获取行为;

　　2、非法披露商业秘密的行为。包括：

　　(1)以不正当手段获取他人的商业秘密而披露;

　　(2)违反保密义务而披露他人的商业秘密。其中包括第三人披露明知或应知他人是以非法手段获取的商业秘密的行为;

　　3、非法使用商业秘密的行为。包括：

　　(1)行为人将其非法获取的商业秘密自己使用;

　　(2)企业雇员擅自使用本单位的商业秘密的行为;

　　(3)合同当事人违反合同约定擅自使用商业秘密的行为;#p#分页标题#e#

　　(4)第三人的非法使用行为。

　　依我国《反不正当竞争法》的规定，侵犯商业秘密的行为包括非法获取、使用或者披露行为。获取、使用或者披露商业秘密行为常常是结合在一起的，侵害人获取商业秘密的直接目的就是为了使用或者披露。这三种行为中，任何一行为都会给权利人带来损害后果，实践中，行为人可能只实施了其中一种侵害行为，也可能同时实施了两种或三种侵害行为，但法律规定只要行为人实施了其中一种侵害行为，就应承担法律责任。

　　虽然商业秘密权是一种专有权，但这种权利与专利权不同，不具有排他性，不能对抗竞争者的正当竞争行为。因此，不是使用了相同的商业秘密就一定形成不正当竞争。因为有些行为依法并不构成对商业秘密权利人的侵权。

　　美国《统一商业秘密法》列举规定的正当手段包括：

　　①由自己研究发明而得知;

　　②"反向工程"获得即从已知产品开始，向相反方向作业以发现产品的开发方法。已知产品当然必须是以正当和诚实方式获得，例如，从公开市场上购买物品进行反向工程是合法的他人的商业秘密。

　　③接受商业秘密所有人的许可从而获得。

　　④观察公开使用或公开展示的物品而获得。

　　⑤从出版物上获得商业秘密。

　　根据我国现行法律规定，进行以下行为应认定为正当行为：

　　⑴合法受让与被许可取得技术;

　　⑵独立研究开发的技术;

　　⑶利用反向工程，对市场上产品进行剖析，从而掌握他人商业秘密的行为;反向工程问题则较复杂。美国法院认为，如果一个商业秘密可以通过反向工程的方式很容易的被发现，那就不能认定为商业秘密。但是如果该秘密只有通过长时间的分析才能发现，美国大多数法院则认为是商业秘密，因为该秘密使那些知道它的人取得了时间优势。如果某产品通过内在检查可以很容易的发现秘密，而产品是根据合同租借或特许的，合同中规定了禁止租借人和被特许人对产品进行内在检查，那么就可以对该产品予以商业秘密保护;

　　⑷对通过直观或简单的对产品进行测试、拆卸等方法得知的技术信息得使用行为;

　　⑸通过合法的参观访问或者由于权利人疏忽获得的技术。对于以上述手段获取的技术或他人的商业秘密，属于采用合法手段取得的商业秘密，不够成对他人商业秘密权的侵犯。

　　对商业秘密及侵犯商业秘密的行为做出认定应当根据个案的具体情况，在综合考虑各种因素的情况下做出具体的分析认定，尤其对国外的一些判例结论不宜直接引用，要根据我国现有立法及国情，合理借鉴国外的一些成功经验，使我们在对商业秘密这一知识产权合理认定的基础上给予充分保护。

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