侵犯商业秘密罪辩护_非法证据:前提、认定机制及排除

　　侵犯商业秘密罪辩护_非法证据:前提、认定机制及排除

广东长昊律师事务所

      非法证据能否采纳而成为定案依据,一直是刑事诉讼法学理论和实践中的两难之题。它关乎着两种截然相对、互相冲突的刑事诉讼价值观念:如果采纳非法证据,就会有悖于“正当程序”的要求,不利于保护人权;如果完全排除非法证据,又会有碍于发现案件真实和打击犯罪。因此,如何找到一个合理的平衡点,以取得“鱼与熊掌”兼得的效果一直是刑事司法程序设计不懈地追求之目标。在国内,经过几年的努力,对非法证据的相关研究成果已经非常之多。中国刑事诉讼应当从程序公正和保障人权的角度,在立法中对非法证据一定程度的排除进行明确,也已基本达成共识。最高人民法院和最高人民检察院有关司法解释亦对此做出了明确规定①。但是,众所周知的现实状况是:非法证据除极个别情况外,在司法实践中是被作为适格证据予以广泛运用的。而且,刑讯逼供等非法获取供证的行为尚有扩大之趋势,2000 年《全国人大常委会执法检查报告》指出:刑讯逼供已经成了一个“不可忽视”的问题[1]。

　　究其原因,就制度层面而言,我认为,迄今为止,国内对于非法证据的关注仍停留在应否排除这一价值层面问题上,但是对于什么是非法证据、它是如何形成的以及如何排除等这些系统性机制与规则注意不够。这样,就使得证据排除规则的操作性泛化。更为重要的是,制度和规则的作用不能有效发挥。基于此,本文的研究将转换视角,从系统化的角度关注已有的研究中或多或少忽略了的问题:证据非法的制度成因以及排除非法证据的相关协调机制和规范。

　　上篇:非法证据制度系统化的比较考察

　　一、非法证据之界定

　　目前理论界对于违反法律形成的证据,所采之外延界定并不相同而有不同的称谓,除“非法证据”之称外,尚有“违法证据”、“瑕疵证据”、“非法获得的证据”、“有污点的证据”等等。

　　非法证据这一概念最早产生于美国,其最初的含义是指,执法人员违反联邦宪法第4 条修正案的规定进行搜查、扣押、逮捕②所取得的实物证据,而不包括违反联邦宪法第5 条修正案规定的不被强迫自证其罪获得的言词证据。1914 年联邦最高法院通过威克斯诉美国一案正式确立了非法证据排除规则( exclusionary rule) 。到目前为止,非法证据一语适用的范围仍然主要是非法搜查、扣押、逮捕获取的证据。但是,新的变化也不能忽视,作为判例法国家,联邦最高法院对宪法原则的解释处于一定程度的发展变动中。而且,有时候违反第4 条和第5 条修正案(反对自我归罪) 是很难区别的。这样,通过非任意自白为线索获得实物证据(即所谓毒树之果) ③ ,也可以称之为非法证据。另外,从英国的非法证据情况看,从一开始就没有像美国那样区分,只要该证据的采纳会对审判产生不公正影响即可视为非法证据。无论实物还是言词证据,法官均可依据裁量权决定是否排除。

　　在我国学界,从一开始就对非法证据未作上述限制,其范围既包括言词证据也包括实物证据。笔者认为,在我国,对非法证据从上述范围使用已成为约定俗成的用法,并且两者在某些情况下是盘根交错、联系紧密的。故在本文中,不区分非法言词证据和实物证据。

　　二、证据非法的成因:收集程序非法治化

　　探讨非法证据排除,必须明确的基本前提是非法证据是如何生成的? 即证据非法的制度成因。比较考察现代法治国家可以发现,证据收集制度有一个共同的前提要求:证据收集程序法治化。这种法治化(英美国家称之为正当程序) 的证据收集程序主要有两方面基本要求:其一,肯定诉讼参与人的主体性地位,并赋予其相应诉讼权利。其中,最主要是反对强迫自证其罪特权、沉默权以及证人拒证权。其二,以法治的核心“权力制约”原则规范证据收集程序:由中立法官对强制性证据收集行为进行司法审查的令状制度。因此,违反上述要求或侵犯相应之权利进行证据收集即是造成证据非法的主要原因。#p#分页标题#e#

　　(一) 侵害反对强迫自证其罪权和沉默权的证据非法。

　　随着法治的发展,犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位保障在现代法治国家刑事司法中得到了普遍认同和彰显。诚如学者所言“, 现行各国的刑事诉讼制度普遍确立了被告人的诉讼主体地位,并通过不断进行的刑事司法改革使这种诉讼主体地位得到巩固、提高和加强。在某种程度上,刑事诉讼的发展史实际就是被告人人权保障不断得到加强的历史,也是被告人诉讼主体地位不断提高的历史。”[2]犯罪嫌疑人、被告人主体地位保障指的是,虽然出于追诉犯罪需要他们而在刑事诉讼中处于受追诉地位,但作为法律上尚无罪之人,也应享有普通公民应当享有的人格尊严和意志自由,他们并不是追诉机关为获取口供而任意摆布、审讯的客体。

　　1. 刑讯等强迫手段获得之证据非法。

　　为保障嫌疑人的主体性地位,无论是大陆法系还是英美法系国家,如英、美、法、德、日、意等均普遍确立了反对强迫自证其罪特权和沉默权。联合国《公民权利及政治权利国际公约》第14 条第3 款(庚) 项也规定“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”,其他国际性法律文件和国内法也予以确认④。

　　依据反对强迫自证其罪特权和沉默权之原则,取得嫌疑人的口供必须尊重其人格尊严和意志自由,否则获取的证据为非法证据。其中,德国刑事诉讼法典明确规定了下列获取口供的方式非法:对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述,即使被告人同意,也不得采用⑤。意大利刑事诉讼法以保障被告人的意志自由为目的,规定“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价能力的方法或技术,即便关系人同意。”该法典第191 条规定,违背该法律禁令而获取的证据不得加以使用,辩护方在诉讼的任何阶段和审级中都有权要求排除此项证据。日本《宪法》第38 条第2 款及《刑事诉讼法》第319 条第1 款规定,采用以下几种方式获取的口供不得作为证据:出于强制、拷问或胁迫的自白;在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白;其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白。在其判例中,又进一步明确没有证据能力的几种情况:(1)夜间调查的自白;(2)没有取下手铐进行的自白调查;(3)处于承诺的自白,具体包括以下几种:如果自白将不起诉、如果自白将处以罚金、如果自白就不逮捕并以罚金结案、如果自白将尽快释放、若自白将得到恩赦、即使自白也不将其作为证据、若自白将给提供兴奋等、若自白将允许与亲属联系带来律师费用等;(4)出于诡计的自白:如果诡计使人受到心里强制,从而具有诱发虚假自白的可能性时不得作为证据[3]。

　　2. 违反“权利告知”规则获得的证据非法。

　　为有效保护嫌疑人合法权益,英美法系国家在上述基本保障措施外,普遍确立了“权利告知”规则。这要求讯问开始时,审讯人员应当告知嫌疑人享有的诉讼权利,尤其是聘请律师辩护权和沉默权。“权利告知”规则最早的是1966 年美国联邦最高法院为规范警察的审讯行为,保护犯罪嫌疑人的合法权益,通过米兰达诉亚利桑那州一案确立起来的“米兰达警告”规则⑥ ,并将其作为正当程序的一部分。而且,在2000 年迪克森诉美国一案中,联邦最高法院重申、捍卫了这一正当程序原则⑦。英国对沉默权限制后,警察的告知内容有变化,但仍然要告知。在加拿大,对权利告知则直接上升到宪法高度,1982 年宪法《权利和自由宪章》规定嫌疑人有权“毫不迟延地聘请律师并被通知该权利”。

　　在大陆法系国家,近年来立法对“权利告知”规则也逐步予以强化。德国刑事诉讼法要求,警察在审问前应当告知嫌疑人享有沉默权和律师帮助权。1992 年前,德国法对于审判法官并不要求排除未先予忠告而获得的证词,但1992 年2 月27 日后改变了这种情况:如果警察审问一名被告不先告知其权利,那么法庭有权宣布供词可能不被采用,并且仅有极少例外。这一排除规则基本上是强制实行的。须指出的是,这种忠告要求适用在“主体作为被告而被讯问之前”。相形之下,这一规则比“米兰达”规则走得更远,因为它适用于所有审问,无论嫌疑人是否被“拘留”。在法国刑事诉讼中,在由预审法官主持的正式侦查(预审) 阶段,被告人在被预审法官讯问前,必须被告知他有权咨询律师和保持沉默。否则,通常将导致任何陈述的排除(当然,这种排除并不是必须的) 。而2001 年1 月1 日生效的法律则进一步规定,检察官、司法警察在审问前必须告知嫌疑人享有沉默权。另外,无论是预审法官、检察官还是司法警察的告知必须有书面的纪录。日本、意大利刑事诉讼法也明确要求警察在审讯前告知沉默权⑧。#p#分页标题#e#

　　(二) 侵犯证人拒证权获得之证据非法。

　　关于证人证言的排除使用,主要涉及到在刑事诉讼中证人所享有的一系列拒绝作证特权,其内容包括以下几个方面(1) 拒绝自我归罪权; (2) 近亲属之间的拒绝作证权; (3) 基于职业秘密和公务秘密的拒绝作证权。

　　从整体上讲,法治国家规定拒绝作证权是价值权衡的结果。要求证人履行作证义务、如实作证是为了保障刑事诉讼的顺利进行,以完成惩罚犯罪和保护人权的最终目的。从个案来说,主要是使某一特定的犯罪受到刑事追究。但是,在查明案件事实、追究和惩罚犯罪的同时,又不能不考虑其它社会价值,如婚姻家庭的稳定、律师制度的贯彻、宗教对社会的影响、个人隐私权的保护以及国家利益的维护等。“两利相权取其重,两害相权取其轻”。如果上述社会价值或国家利益大于追究犯罪者时,立法就必然选择保护更为重要的利益。因此,这时,侵犯证人拒证权获得的证据被视为非法证据。

　　1. 拒绝自我归罪权。

　　拒绝自我归罪权是指证人因陈述而可能使自己受到刑事追究或处罚时,有权拒绝作证。拒绝自我归罪的特权是无罪推定原则必然要求。证人的这种特权可以认为是被告人沉默权的一种延伸,因为根据无罪推定原则,任何人都没有义务证明自己犯罪。立法之所以规定这项特权,也正是为了禁止政府使用武力、高压或其他非法手段取得有罪陈述和供述。

　　两大法系国家普遍确立了这一规则⑨。对此,有几点需要说明: (1) 由于英美国家不区分证人和被告人,因此在刑事诉讼中,被告人有权不充当证人,这也是拒绝自我归罪特权的一种表现; (2) 这一特权只适用于自然人,而且只适用于强迫提供证词。(3)证人在行使这一特权时必须向法庭说明理由,不同于被告人可以自动主张沉默权而不须说明理由。

　　2. 近亲属之间的拒绝作证权。

　　英美法主要规定了配偶之间的拒绝作证权,称之为婚姻特权,是指不得强迫夫妻之一方提供婚姻存续期间从对方获知的情况。对于其他近亲属之间是否享有拒证权,则交由法官自由裁量。与英美相比,大陆法中,拒证权享有者之范围较广:除配偶外,特定亲等内亲属间也享有拒证权⑩。

　　3. 基于职业秘密和公务秘密的拒绝作证权。

　　英国法中关于职业秘密的特权只规定了律师有权就当事人之间的秘密交谈和通信等事务拒绝作证。但是,任何策划犯罪的或欺骗行为的交谈和通信不在此列。在英国,医师与病人之间、牧师与忏悔者之间的通信,并不享受特权。美国法中关于职业秘密的特权较英国法宽泛,主要有律师与委托人之间、医生与病人之间、心理医生与病人之间、牧师和信徒之间及情报者身份保密的特权。

　　对于公务特权,英美法规定证人有权就有关公务秘密问题拒绝回答。政府机关的行政首脑、代表政府的律师或检察官可享有此特权。德国、日本、意大利等国家多采列举式规定规定职业秘密和公务特权。由于各国具体情况不同,范围不尽一致11 。另外,有的国家甚至规定有义务不就这些事实作证。基于公务秘密的拒绝作证权是为了维护国家利益。

　　(三) 无司法令状获得之证据非法。

　　司法令状规则的意义在于保障证据收集程序公正、合法,对于令状的意义,著名法理学家波斯纳指出:“令状的意义在于,合理根据的决定(更实际地看) 是由司法行政长官作出的,他不是警方人员,所以就会更公正地检查那些促使警察决定搜查的证据。”[4]

　　司法令状规则要求,执行侦查人员除紧急情况外,只有获得了法官签发令状的许可,才有权执行逮捕、搜查和扣押以收集证据。具体而言,它包括以下几个方面: (1) 对公民的人身自由、财产和隐私权的侵犯,必须根据令状才能进行。而且,这种令状只能由代表司法权的中立法官作出,不能由侦查机关自己决定。(2) 法官在签发司法令状时必须依据法律规定,并且有权责令侦查机关提供搜集之理由。(3)令状必须载明具体的被逮捕、搜查或扣押的人、物、地点,不能颁发普遍适用的逮捕、搜查、扣押的令状。对令状制度作出全面系统规定的是英美法国家。如美国联邦宪法修正案第4 条规定, “人民有保障其人身、住所、文件和财物不受无理搜查、扣押和逮捕的权利。除有以宣誓或正式证词为依据的可能的理由,并具体说明应予搜索的地点,逮捕的人等或者查封的物件外,不得颁发搜查证、逮捕证和扣押证。”根据这一规定,警察或其他侦查官员在执行逮捕、搜查、扣押之前,必须获得令状。除了传统意义的搜查和扣押外,新近出现的必须获得令状的情况还包括电子或机械窃听、搭线窃听等侦查活动。在美国,无证搜查和逮捕虽然也存在,但仅仅是作为紧急情况下的例外。并且,美国法还要求,这种紧急措施事后要及时接受司法审查。在英国,同样要求警察对嫌疑人进行搜查和逮捕时,必须事先向治安法官提出书面申请,并向法庭证明逮捕、搜查的原因。无证搜查、逮捕适用的范围是非常有限的,同样是紧急情况下的例外。#p#分页标题#e#

　　大陆法系的德国刑事诉讼中,所有对人身、财产、隐私权利的侵犯都只能依据法官的令状实施。在紧急的情况下检察院也有决定权,但必须在事后获得法官的确认,否则无效。由法官决定的侦查行为同美国法新近的特点一样,不仅包括逮捕、扣押和搜查等,而且包括排查、传送数据、对电讯往来的监视和录制、运用秘密侦查手段,等等12。法国刑事诉讼法规定,搜查、扣押和逮捕及其它强制性侦查行为如截留、登记或抄录邮电通讯的决定权由预审法官行使。而且,对于预审法官的司法行为,当事人可以上诉到上诉法院审查起诉庭进行审查13。

　　总之,令状制度推行的目的在于,使证据收集行为的各个方面和细节高度技术化和精密化,从实质上做到了“有法可依”。由此看出,违反令状制度之要求收集证据是证据非法形成的因素之一。

　　三、非法证据的认定机制

　　证据被确证非法是排除的基础与前提,因此,与非法证据排除紧密相关的协调制度之一即是非法证据的证明机制。它涉及两个核心问题:非法取证行为的证明责任和证明标准。对于这两个问题,两大法系国家的作法有所不同。

　　英美法国家贯彻当事人主义,当事人双方有责任证明己方提供的证据具有可采性。但是非法证据事实上是国家强力机关的取证行为,因而,它们对证据可采性的证明责任是交给控方承担的。例如,在英国,被告方有权质疑控方提出的口供可采性,一旦被告人一方提出异议(质疑) 或者法庭以职权主动提出要求,那么,就要由控诉一方担负证明被告人供述可采性的责任。在证明标准上,控诉方证明证据具有可采性的证明标准要达到排除合理怀疑的程度。但是,辩方对控方证据可采性的质疑,则只须法官形成“可能”的心证即可。这一标准显然比前者低得多14。美国的做法与英国差不多,“控辩双方对于口供是否自愿发生争议时,证明责任由控方承担”15,“肯定辩护意见只要有优势证据,但要推翻它则必须超出合理怀疑的证据”[5]。

　　值得注意的是,英国法官对口供可采性甚至可在辩方未提出质疑的情况下,主动要求控方证明,这反映出英美虽然同为对抗制诉讼结构,但在英国的对抗制诉讼中,法官的作用更加积极:法官基于诉讼公正性,会主动“出击”以保护被告方权益。

　　大陆法系国家由于实行职权主义,法官享有主动调查、核实证据能力之权力,这就使得非法证据的证明责任分配不甚明确。但德国刑事诉讼中的“严格证明”和“自由证明”理论为解决这一问题提供了有效路径。在德国法中,“严格证明”是指凭借具有证据能力的其它证据,依正式程序进行证据能力调查,并要求达到法定证明标准的证明。它适用于犯罪构成要件事实的证明,“严格证明”的证明标准是内心确信。而“自由证明”是对犯罪情状及诉讼法上的事实进行的证明,这种证明赋予法官一定的自由裁量权,法官可以以他认为适当的方式进行证明。而且对证据的证明要求相对较低,证明标准是释明(疏明) , 即只要求某一事实具有较大可能性l6。在德国法中,对非法证据的证明属“自由证明”范围,辩方在质疑控方证据的证据能力时,只需要让法官形成“具有较大可能性”的心证即可。这种标准对于法官而言,有一定的自由裁量权;对于辩方而言,则较容易达到。这样,就使得非法证据的证明及排除切实可行。

　　日本原为大陆法国家,二战后的刑事诉讼程序转向了英美,形成了当事人主义为主、职权主义为辅的混合型诉讼结构。其中,法官保留了一定的证据调查权。至于口供可采性的证明责任和标准,与英美是一样的。具有特色的是,受职权主义因素的影响,法庭可依职权就口供可采性进行调查,并适用“可以怀疑”的排除标准。法庭以职权调查时,检察官不必举证17。#p#分页标题#e#

　　对以上考察,可总结如下: (1) 在英美国家,控方有义务证明证据的可采性,并且要达到“排除合理怀疑”的程度。而大陆法法官作用巨大,可以采用自由证明的方式,对控方证据资格调查,若达到疏明程度则予以排除。(2) 辩方有权质疑控方提出的证据的可采性(证据资格) ,而且法庭认可控方的证明标准要高于肯定辩方质疑的。(3) 无论如何,均没有让辩方承担证据非法的证明责任,也没有让其承担与控方等量齐观的证明要求之现象。

　　四、非法证据排除的两种基本模式:强制排除与裁量排除

　　证据排除制度中另一个非常重要的保障机制就是非法证据的排除模式。综观各国非法证据排除,基本上可划分为强制排除与裁量排除两类。

　　(一) 强制排除。

　　强制排除的基本特点是,立法或判例将排除非法取得的证据作为一般原则加以规定,同时又以例外的形式对不适用非法证据排除规则的情况加以明确规定,以排斥法官在非法证据排除上的自由裁量权。从现代主要法治国家的立法和判例来看,强制排除首先主要适用于嫌疑人、被告人的非任意供述,其次适用于非法实物证据:

　　1. 非任意自白(供述) 。

　　在英美传统证据法中,被告人自愿作出的“明知、明智”自白, 是可以作为被告人有罪证据的。1966 年以后,美国联邦最高法院依据第五修正案的反对自我归罪特权通过米兰达诉亚利桑那州一案确立了著名的米兰达规则,对嫌疑人、被告人自白的保护从任意性保障上升到权利告知和律师帮助等强制保障,明确了违反“米兰达告知”规则之自白不具有可采性。英国刑事诉讼目前对排除自白的主要依据在于《1984 年警察与刑事证据法》第76 条(2) 的规定:“……如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的——(a) 对被告人采取压迫的手段;或者(b) 实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言和行为,则法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据提出,除非检察官能向法庭证明该陈述(尽管它可能是真实的) 并非以上述方式取得,并且要将此证明到排除任何合理怀疑的程度。”该条的“法庭应当不允许将该供述作为对被告人不利的证据”实际上就确立了对非法自白的自动强制排除原则。也就是说,法庭遇有上述规定的任一情况,除检察官有效证明自白合法外,都必须无条件地将非法自白予以排除,不享有自由裁量权。

　　大陆法传统上并不实行口供排除规则。但是,受全球范围内人权保障潮流的影响,各传统的大陆法系国家开始逐渐重视排除非法口供问题,以维护人权。尤其是在《欧洲人权公约》普遍签署以后,成员国公民可以以违反人权或侵犯了基本自由为由,向欧洲人权法院提出申诉,这就对各签约国的刑事诉讼产生了重大影响乃至强行约束。现在,各传统大陆法系国家均注重通过强制排除非法手段获得的口供以消除警察逼取口供的诱因。

　　德国刑事诉讼法典明确规定,违背刑事诉讼法典第136 条a 第1 款、第2 款的规定,对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述,即使被告人同意,也不得采用。日本传统上属于大陆法系国家《, 日本国宪法》第38 条第2 款规定,出于强制、拷问或胁迫的自白,在经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白,不得作为证据;日本《刑事诉讼法》第319 条第1 款在此基础上增加规定“以及其他可以怀疑为并非出于自由意志的自白”,不得作为证据。这些自白排除法则在日本受到了高度重视和遵从。

　　综观上述法治国家,受反对强迫自证其罪、沉默权原则等制度和精神的指导,刑事诉讼中均对用非法手段侵犯犯罪嫌疑人、被告人意志自由而获取得之口供实行彻底的强制排除。#p#分页标题#e#

　　2. 非法实物证据。

　　美国、意大利、俄罗斯是对非法实物证据实行强制排除的代表性国家。1914 年美国联邦最高法院在威克斯诉合众国一案中正式确立了联邦法院系统的非法证据排除规则。即执法人员违反联邦宪法第四修正案的规定所取得的证据,在审判时必须排除。1961 年,联邦最高法院在马普诉俄亥俄州案件中做出裁决,将该排除规则适用于各州法院。至此,非法证据排除规则在美国联邦和各州最终得以确立。20世纪80 年代以来,在犯罪案件大幅增加、惩罚犯罪的司法价值上升的背景下,联邦最高法院又通过一系列判例规定了排除证据规则适用的几个例外,其中包括“善意取得”、“必然发现”、“独立来源”等,限制了非法证据排除规则适用的案件范围。

　　除美国外,意大利与俄罗斯在非法证据排除规则的立法上采取了强制排除样式,而且,意大利与俄罗斯的非法证据排除规则的立法基本上采用了美国在20 世纪80 年代以前的做法,即凡属违法取得的证据一律加以排除。与美国现在的一般规定加例外的排除模式相比,意大利与俄罗斯在非法证据排除规则上奉行更为彻底的强制排除主义。俄罗斯在向西方民主社会转轨的过程中,立法对人权的保护得到突出体现,在刑事诉讼中将排除非法证据作为措施之一直接上升为宪法原则,1993 年俄罗斯联邦《宪法》第50 条规定,在从事司法活动的过程中不许利用通过违反联邦法律而获得的证据。

　　(二) 裁量排除。

　　在裁量排除模式中,对于非法取得的证据,法律并不强制要求一律排除。法律只规定可以裁量的总体范围和标准,具体尺度把握则由法官斟酌个案中证据的价值与违法行为对诉讼公正的影响而权衡决定。

　　1. 英美法国家的裁量排除。

　　英国对于不正当取得的证据一直交由法官自由裁量。现在法官对于证据裁量排除适用的法律依据主要是《1984 年警察与刑事证据法》。该法明确了法官在非法证据排除问题上的自由裁量权的范围并且将裁量的标准进一步具体化。该法第78 条规定:(1) 在任何诉讼中,法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后,如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性产生不利的影响,以至于不应将它采纳为证据,就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。(2) 本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不良影响。这一规定表明:英国的法官对是否排除非法搜查、扣押取得的证据具有广泛的裁量权,裁量的依据是诉讼的公正性。

　　澳大利亚不仅采取裁量排除模式,同时又针对这一模式的弊端,通过不断地努力逐渐细化法官裁量的标准和尺度,使得裁量排除模式的可操作性增强。1995 年《证据法》第138 条规定了排除不当或非法取得证据之自由裁量权。该条第3 款规定,法院在排除非法证据时,须考虑以下因素: (a) 该证据的证据价值; (b) 在诉讼程序中该证据的重要性; (c)有关违法、诉因或抗辨的性质以及诉讼标的的性质;(d) 取证不当或违法的严重性; (e) 取证不当或者违法是故意或者过失; (f) 取证不当或者违法是否侵犯《公民权利和政治权利国际公约》所承认的基本人权; (g) 对取证不当或者违法是否已经或者可能提出任何其他诉讼(不论是否在法院进行的诉讼) ; (h) 不采取不当手段或者违反澳大利亚法律而获取该证据的困难(如果有困难的话) 。此外《, 加拿大权利与自由宪章》第24 条之规定“……当法庭认为已得到此宪章保证的任何权利、自由的侵犯或拒绝的证据时,如果在考虑所有的情况下,建立诉讼的承认会使法律的实施蒙受污垢,证据将被排除。”也是裁量排除操作性加强的典型。

　　2. 大陆法国家和地区的裁量排除。

　　德国法一直对于非法搜查和扣押获得的物证据,根据联邦基本法规定的权衡原则由初审法院裁量排除。1978 年以前,日本的判例认为:“扣押物品即使在程序上违法也不能改变物品本身的性质和形状,涉及扣押物品形状等方面的证据加之并没有发生变化”,因此,不排除非法取得的证据。但是,日本最高法院在1978 年的大阪冰毒案件中指出:“无视令状主义精神这种重大违法,作为证据是允许的,但是从抑制将来违法侦查的角度看认为不适当时,可以否定该证据的证明力”,这就将非法物证的排除改进为了裁量排除。我国台湾地区最高法院于1988年1 月20 日做出了关于证据排除规则的首次判决:“倘依宪法所揭示之基本精神,就个案违反法定程序情节、犯罪所生危害等事项综合考量结果,认以容许其作为认定事实之依据,始符合审判之公平正义而不予排除,自不能指为违法。原判决考量查获之安非他命数量庞大,其为政府公告查禁之违禁物,依比例原则,认扣押之安非他命等物有证据能力,于法尚无不合。”该判决明确地确立了证据排除的裁量排除样式。#p#分页标题#e#

　　(三) 小结:两种排除模式之比较。

　　显然,强制排除与裁量排除各有优缺点、相互对应:一方面,强制排除具有明确性,能够保证统一适用法律,做到同等情况同等处理,但是强制排除的机械性却难以适应纷繁复杂的司法现实、不能满足多元化价值目标。比如,对于非法搜查、扣押行为中的个案情况不加考虑而一律予以排除,在一定程度上会导致民众对刑事司法制度的困惑甚至失望,为何犯重罪的被告人会仅仅由于警察的轻微违法而逍遥法外? 另一方面,裁量排除具有灵活性,法官可以根据具体情况适用,做到具体情况具体分析,可为证据之难题提供了解决思路,但是裁量排除也可能存在法官受主观好恶、个人素质以及其他因素之影响导致的对违法行为适用法律的不统一,尤其是在法官素质参差不齐的刑事司法国度。

　　就上述各国刑诉制度中的非法证据排除样式的整体趋势分析,裁量排除与强制排除相结合是主流,而且较一致的是:强制排除适用于非任意自白;裁量排除则在实物证据排除中居于主导地位。即便是贯彻强制排除的,有正当程序传统之国家也增加了诸多例外以增强灵活性,如美国在20 世纪80 年代以后增加的例外规定。

　　下篇:中国非法证据制度之缺陷及改革

　　五、中国非法证据制度之缺陷及法理分析——以非法口供为切入点

　　与前述法治国家系统化的非法证据制度相比,我国的非法证据制度之不足主要体现在:其一,非法证据制度的前提条件缺失,也就是说我国并没有依照法治理念的核心——“控权”原则为指导确立起系统、详细的证据收集制度。这一点无论是在言词证据还是实物证据的收集上,均是突出的。所有的证据收集和强制措施基本上是由侦控机关自行决定,没有来自中立的裁判者的监督和制约。其二,非法证据的认定机制不完善,尤其是认定非法证据的证明责任和证明标准以及排除的主体。其三,现行立法采用强制排除的灵活性不足。

　　下文中笔者拟以我国已经确立的非法言词证据排除规则18,尤其是以非法口供为对象作进一步分析19。

　　(一) 非法口供的排除主体。

　　对于非法口供,两高司法解释要求检察机关“发现”和法院“查证属实”后,有职责予以排除,也就是说,检法两家都有职责予以排除。我们认为,目前这种设置需要进一步的澄清。

　　首先,人民检察院排除非法口供不符合正当程序原理。

　　人民检察院《规则》第265 条规定,人民检察院

　　审查起诉部门在审查起诉过程中“发现”侦查机关违法收集的言词证据不能作为指控犯罪的根据。在我国,依据现行法律构架,对非法口供的排除是人民检察院作为国家的法律监督机关而行使的监督职能之一。但从正当程序的一般原理看,由人民检察院承担非法口供排除并纠正侦查机关非法取证行为之责任,存在以下缺陷:

　　其一,检察与侦查机关在追诉和打击犯罪上具有目标一致性,检察机关缺少排除公安机关非法口供的内在动力。而且从人民检察院《规则》第265 条第2 款允许侦查机关采用嗣后的合法行为掩盖前一次的非法取证行为20的规定看,也反映了检察机关对非法口供的暧昧态度。司法实践表明,检察机关很少对公安机关非法获取口供的行为提出纠正意见或立案查办。

　　其二,对人民检察院自侦案件而言,检察监督违反了“任何人都不得为自己的法官”这一程序正义的基本原理,仅靠检察机关内部部门之间的弱势制约并不能根本、有效地解决问题。

　　其次,应当合理看待和分析法院在排除非法口供中的职责。

　　最高人民法院《解释》第61 条规定,人民法院对非法口供“查证属实”后,不能用做定罪依据。刑诉法第158 条规定,法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。据此规定,可以认为,人民法院有职责对非法口供的证据能力进行调查核实和排除。#p#分页标题#e#

　　目前的规定从一定的角度看是合理的,法院作为中立的裁决者当然应当以职权排除非法口供,国外的普遍作法亦是如此。至于刑诉法第158 条规定合议庭拥有调查核实证据权,在理论上也是比较合理的,与刑事诉讼的普遍发展趋势相一致。因为,从两大法系法官职权作用发展的趋势看,大陆法系法官一直保持着充分的证据调查权;英美法系法官在庭审中的职权作用也在加强,必要时甚至也可以主动调查证据,如在一定情况下,法官甚而可以要求重新鉴定。但是,如何理解和把握第158 条规定的法院调查核实证据权的性质和可操作性仍是个问题。我们认为:

　　其一,从性质上讲,不能将法院对证据调查核实权理解为法院承担证明责任。原因在于: (1) 法院未提出任何诉讼主张,而依举证责任之一般原理,提出诉讼主张是承担证明责任的前提条件; (2) 如果法院承担证明责任与现代刑事诉讼中法院主要承担居中裁判的诉讼职能(判明职能) 相悖。

　　其二,从可操作性、规则的协调性角度看, 第158 条实际上是79 年强职权式诉讼结构的遗留产物,虽然在形式上契合了现代诉讼原理,但在中国现阶段的特定诉讼环境中,实际功能的发挥并不容乐观。因为在我国刑事诉讼中,口供收集程序的秘密性使得非法取证行为的查明类似于侦查,但是,无论是法院制度设计、技术装备还是法官知识结构均不具备这种“侦查”能力。因此,目前法院在非法口供排除中的作用,应当主要依靠法庭上的裁量权实现。至于庭外依职权主动“查证属实”,由于现实操作性比较差,还需要进一步论证。

　　(二) 非法口供的证明责任和证明标准缺失。

　　我国刑诉法目前对于非法口供的证明责任和证明标准均没有规定。以刑讯逼供得来的非法口供为例,在司法实践中,如果嫌疑人、被告人提出侦查阶段的供证是刑讯逼供取得的,检察官通常以“谁主张谁举证”为依据,要求其提供证据证明。法官面对这一法无规定的棘手问题,有的支持检察官,有的则宣称该问题不属于审理范围,结果当然是嫌疑人、被告人举不出什么实质性证据证明自己所说为真,非法供证仍得不到排除。

　　参照国外的作法,显然,我国目前司法实践中如果以“谁主张谁举证”为由,要求被告方承担证明证据不可采性的责任,这种作法是不合理的。“谁主张谁举证”自罗马法以来一直是证明责任分配的基本原则。现阶段,各国刑事诉讼中也同样遵循。但是,需要特别注意的是,这一证明责任分配原则成立的预设前提是,争讼双方有相同或近似的举证机会和能力。在争讼双方力量对比悬殊的情况下,为实现双方的平等对抗,证明责任的分配通常应当“倒置”,如在行政诉讼和特殊民事侵权行为诉讼中。因而,对于刑讯逼供等行为的证明如果囿于“谁主张谁举证”将会严重影响诉讼的公正性。

　　(三) 口供的收集和保全程序不健全。

　　依刑诉法之规定,侦查中的审讯通常是在限制嫌疑人人身自由后,以封闭、隔离方式进行。既没有律师在场,也不进行同步录音录像。保全审讯过程的证据主要依靠的是审讯笔录。但是,众所周知,实务中,侦查人员对审讯讯问笔录的制作有相当选择性:不仅不会将刑讯逼供记录在案,而且对威胁、引诱、欺骗等一般违法行为都采用归纳、省略、转述等技术方法作了处理。嫌疑人在阅读笔录签名时,虽明知有非法取证行为,但往往迫于压力或缺乏辨别力而签字认可。至于嫌疑人自己亲笔书写的口供材料,一方面嫌疑人自身一般不敢写上有关的非法取证行为,另一方面即使写了,经过侦查人员的选择后,往往不会作为证据而装卷移送。实务中的这种做法必然致使许多非法获取口供行为掩盖于笔录的合法形式下。

　　一言以蔽之,目前的审讯程序是一种“暗箱”操作,结果必然是“在警察局发生的事实究竟如何,只有犯罪嫌疑人与警察知道”[6]。显然,目前侦查机关收集口供的程序及其记录方式不仅使嫌疑人、被告人没有能力对刑讯逼供等行为举证,而且检察机关也难以“发现”,人民法院更不可能“查证属实”非法获取口供的行为,并将非法口供予以排除。因此,可以认为,改革和完善口供收集和保全程序是我国非法口供排除规则得以兑现的又一关键。#p#分页标题#e#

　　六、中国非法证据排除制度之完善

　　借鉴现代法治国家系统化的证据排除制度,针对我国刑事司法尤其是证据制度和规则的具体现状,我们认为讨论和建构中国非法证据制度的关键在于: (1) 非法证据前提与成因问题的明确,即怎样对非法证据形成的原因进行分析,如何有针对性地抑制; (2) 证据收集程序如何以法治理念为核心予以规范; (3) 确立怎样的非法证据排除模式; (4) 如何合理架构排除非法证据的证明机制; (5) 选择怎样的非法证据尤其是口供的排除之主体。如果这些相关的协调和保障机制的建构问题不解决,中国的非法证据问题就只能停留在应否排除的价值层面上,司法解释确立的非法口供排除也只能是“书本上”的法律。

　　(一) 明确非法证据产生之前提——证据收集法治化。

　　1. 确立无罪推定原则,反对强迫自证其罪、赋予犯罪嫌疑人沉默权。同时,在一定范围内建立证人拒证权制度。

　　2. 法院作为证据收集程序的保障主体,在审前程序中确立令状制度,将证据收集行为纳入司法21控制之下,尤其是搜查、扣押、监听、逮捕等涉及公民基本权利的诉讼行为。

　　(二) 逐步完善供证收集的保障机制。

　　1. 制定详细的审讯规则,对于审讯的时间、地点、场所,可以采用的讯问方法,两次讯问之间的时间间隔等问题作出具体而明确的规定。

　　2. 确立权利告知规则,侦查机关的讯问人员在讯问前应当告知嫌疑人享有的权利,尤其是告知其享有沉默权和律师帮助权。

　　3. 赋予侦查阶段嫌疑人被审讯时律师在场权和对审讯笔录的审阅会签权。从技术角度讲,审讯时律师在场和由律师对审讯笔录审阅会签可以起到见证的作用,抑制警察的非法审讯。

　　4. 借鉴英国、澳大利亚的作法22,审讯时进行同步录音录像。对审讯进行录音录像封存可以使口供收集是否合法产生争议时有直观全面的证据资料进行甄别。当然,对于我国现实国情而言,由于诸多条件限制,不可能一蹴而就的全部实行同步录音录像,但录音的条件可以说已基本具备,应当推行。录像则可以在经济条件较好的地区推行,条件成熟后逐步普及。而且,对于录音录像还要制定严格的技术规则,以防止在录音录像过程中篡改、变造等舞弊行为。或者在公安、检察机关现有审讯记录人员的基础上,建立独立记录官制度,实行讯录分离。

　　5. 逐步将审讯警察与看守警察分开,看守警察有职责维护嫌疑人被羁押、审讯时的合法权利。

　　(三) 完善非法证据的证明责任和证明标准。

　　对于我国非法证据的证明责任和证明标准的设置,笔者认为不能简单地照搬英美德日国家的作法,必须在结合中国司法现实国情的基础上借鉴其作法。尤其是我国的庭审结构、侦查程序职权化以及辩方提出证据的机会和能力。

　　1. 对于证据资格(可采性) ,辩方享有对其合法性质疑的权利,由控方承担收集合法证明责任,法院不承担“查证属实”的责任。一旦辩方提出了一定的证据证明被告人是在非自愿状态下作出供述,而且侦查机关、国家安全机关或起诉机关又不能提出有效反证反驳被告人或其辩护律师提出的证据,合议庭应依上述有利被告的证明责任原则认定违法情形已经发生、排除非法供述。

　　2. 在认定非法取证行为的证明标准方面。法院在肯定控方证据具有可采性的证明时适用“排除合理怀疑”或“内心确信”的证明标准,而在肯定辩方质疑控方口供可采性(合法性) 时,适用“有合理怀疑”或“具有较大可能性”的证明标准,与前一标准相比,这一标准是较低的,与辩方提出证据的机会和能力相适应。法院自行调查核实证据资格时采用自由证明方式,适用“有合理怀疑”或“具有较大可能性”的证明标准。#p#分页标题#e#

　　(四) 明确非法证据排除之主体是法院,而非检察机关。法院有职责在庭上依法定或裁量排除非法证据。

　　(五) 确立强制与裁量相结合的排除模式。

　　在借鉴其他国家经验的基础上,我国确立非法证据排除规则适宜采用强制排除和裁量排除相结合的模式。这种排除模式有利于在打击犯罪和维系并保护某些更为基础的社会利益之间建立一种合理的平衡。具体而言,强制排除适用于以刑讯逼供、威胁利诱、违法羁押、欺诈等严重违法方式取得的被告人供述、证人证言、被害人陈述等言词证据。采用此类证据危害很大,因此应予以绝对排除。裁量排除适用于其他情况的非法证据。同时,考虑到我国的具体情况,尤其是我国法官整体业务水平偏低的现实状况,笔者认为,为避免裁量排除所具有的弊端,应规定比较具体的量化标准,比如可以通过判例23将法官的裁量标准细化,尽可能为法官提供明确的指导。

　　此外,对于非法证据制度,还应当从强化违法取证人员制裁的制度、完善国家赔偿制度等方面予以完善。对于非法取证,不论最终是否被排除,违法者都应当依法承担一定的民事、行政甚至刑事责任。这既是进一步减轻采纳非法证据所带来不利后果的一种必要补救措施,也能有效抑制非法取证。对于因违法取证行为而受害的当事人,应赋予其依照国家赔偿法要求赔偿人身、财产和精神损害之权利。

　　注释:

　　①《最高人民法院关于贯彻刑事诉讼法若干问题的解释》(以下简称《解释》) 第61 条规定:严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》) 第265 条第1 款规定:严禁以非法的方法收集证据,以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言不能作为指控犯罪的根据。但公安部发布的《公安机关办理刑事案件程序规定》没有相应规定。

　　②美国联邦宪法第4 条修正案规定,“人人具有保障人身、住宅、文件及财物的安全不受不合理搜查、扣押和逮捕的权利”,此处逮捕的原文是seizure ,一般的著作中没有将其译出而通称为扣押,但事实上seizure 一词还包括对人身的逮捕,孙长永博士首先注意到这一点,并将其译为扣押和拘捕,我认为逮捕一词在国外侦查程序中是比较通行的用法,用以指短期限制人身自由的侦查行为,因此,译为逮捕更妥当一些。参见孙长永著:《侦查程序与人权》第28 页注解,中国方正出版社2000 年9 月版。

　　③“毒树之果”理论不仅适用于违反联邦宪法第4 条修正案非法搜查、扣押获得的证据,也适用于违反联邦宪法第5 条修正案非法审讯以及以此为线索获得的证据。

　　④如《美洲人权公约》第8 条第2 款、美国联邦《宪法修正案》第5 条、英国《法官规则》第2 条和第3 条、《法国刑事诉讼法典》第116 条、《意大利刑事诉讼法典》第116 条、《德国刑事诉讼法典》第136 条、日本国《宪法》第38 条第1 款,等等。

　　⑤《德国刑事诉讼法典》第136 条第1 款、第2 款。

　　⑥米兰达警告要求警察在审讯前必须告知嫌疑人如下内容:在我们向你询问任何问题前,你必须了解你的权利:1 、你有权保持沉默;2 、你所讲的一切都可在法庭上用作对你不利的证据;3 、在我们向你询问前,你有获得律师帮助的权利,询问时有权要求律师在场;4 、如果你无钱委托律师,如果你希望的话,将在询问前为你指定一名律师;5 、如果你现在决定在没有律师的情况下回答问题,你可以随时要求停止询问,直至你和律师交谈。上述权利你懂了吗? 在了解这些权利后现在你愿意回答我们的问题吗?

　　⑦在该案中,联邦最高法院否决了1968 年国会通过的一项违背米兰达告知规则的法律。1968 年的法律规定只要嫌疑人供述是自愿的,即使警察没有按米兰达规则告知,该供述可采。不过这部法律长期没有使用,直至2000 年迪克森案,联邦第四巡回区依据1968 年法律采纳未经告知的供述后,才出现这一争议。#p#分页标题#e#

　　⑧参见《意大利刑事诉讼法典》第63 条和第64 条《, 日本刑事诉讼法典》第198 条。

　　⑨参见美国联邦《宪法》第5 条修正案,德国刑事诉讼法第55 条,日本刑事诉讼法第146 条规定,意大利刑事诉讼法第198条第2 款等之规定。

　　⑩参见德国刑事诉讼法第52 条第1 款,日本刑事诉讼法第147 条,意大利刑事诉讼法第199 条等规定。

　　11 参见德国刑事诉讼法第53 条、54 条,日本刑事诉讼法第149 条,意大利刑事诉讼法第200 条、第201 条、202 条等规定。

　　12 参见李昌珂译:《德国刑事诉讼法典》第98 条、第98 条b、第100 条、第100 条b、第100 条d、第111 条、第111 条e 、第113条之规定,中国政法大学出版社1995 年4 月版。

　　13 参见余叔通、谢朝华译:《法国刑事诉讼法典》第92 、100 、122 条,中国政法大学出版社1997 年1 月版。

　　14 参见英国1984 年《警察与刑事证据法》第76 条第(2) 和(3) 及第82 条第3 款之规定,引自中国政法大学刑事法律研究中心组织编译《英国刑事诉讼法》(选编) 中国政法大学出版社2001 年1 月版。

　　15 lego v. twomey , 404 u. s 477 , 92 s. ct . 619 , 30 l. ed. 2d 618 (1972) 。

　　16参见〔德〕克劳斯·罗科信(clause roxin) 著,吴丽琪译《, 德国刑事诉讼法》第236 - 238 页,三民书局1998 年版;〔日〕铃木茂嗣《刑事证据法的若干问题》,载于西原春夫主编,李海东等译《日本刑事法的形成与特色》法律出版社、成文堂1997 年3 月版;孙长永著《日本刑事诉讼法导论》,第93 页,重庆大学出版社1993 年版。

　　17 参见孙长永著:《日本刑事诉讼法导论》,第104 页,重庆大学出版社1993 年版;《日本刑事诉讼法》第325 条之规定。

　　18 对于非法实物证据的排除目前立法没有规定。

　　19 依两高司法解释的确立的非法人证排除规则,我国目前的非法人证包括犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述。但本文仅选择犯罪嫌疑人口供为切入点予以分析:其一,非法口供是目前刑事司法实践中最突出的问题《, 全国人大常委会执法检查报告》也指出,刑讯逼供已经成了一个“不可忽视”的问题(载《检察日报》2000 年12 月28 日) ;其二,依我国目前立法之规定,在形式上司法人员获取上述言词证据的程序基本一致,都是由两名侦查人员单独询问获取;其三,被害人、证人由于其特定的诉讼地位,侦控机关采非法手段获取他们证言的情况相对较少。

　　20 该款规定,“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法的方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,必要时人民检察院也可以自行调查取证。”

　　21 司法一词在我国兼指人民法院和人民检察院,但就国际通行的用法看,司法仅指法院,此处亦是指法院。

　　22 英国自1991 年起,依据内政部颁布的录音实施法,警察讯问犯罪嫌疑人必须同时制作两盘录音带。开始录音时要说明被讯问人、讯问人和在场人的姓名与身份,讯问结束后,当即将一盘录音带封存,标签上注明录音带的时间和地点,并由被讯问人签名,另一盘则供以后在诉讼中使用。如果后来在法庭审理时当事人对警察提供的录音带所记录内容提出异议,则由法官主持将封存的那一盘录音磁带调出,当众拆封播放以同警察提供的录音带核对。根据后来颁布的录音实施法修正案,除必须制作两盘录音带外,有条件的还要同时制作两盘录像带。而且,自1999 年开始,所有警察机关在讯问时必须同时录音录像(两盘录音带须由同一个录音机录制,两盘录像带也必须由同一个录像机录制,不允许拷贝) ,自从实行这一制度后,人们很少对录音和录像的真实性产生怀疑,警察的讯问笔录被法庭采纳的概率大大提高。(参见中国政法大学刑事法律研究中心赴英考察报告:《英国新刑事诉讼的新发展》,载《诉讼法论丛》第二卷,法律出版社1998 年版。) 澳大利亚1991 年《联邦罪行调查条例》要求,所有联邦当局与嫌疑人的会见必须被录音记录,除非这样做是不合乎实际的,除了这一例外,未予录音的会见不会被采纳。#p#分页标题#e#

　　23 判例的价值在我国的刑事司法中长期没有得到应有重视,笔者认为,借鉴大陆法系德日等国家的成功作法,有必要逐步引入典型判例以解决成文法之不足。

　　注释:

　　[1]全国人大常委会执法检查报告〔n〕. 检察日报. 2000 - 12 - 28.

　　[2]樊崇义. 刑事诉讼法学〔m〕. 中国政法大学出版社,1999. 83.

　　[3]宋英辉译. 日本刑事诉讼法〔m〕. 中国政法大学出版社,2000. 29.

　　[4]〔美〕理查德·a·波斯纳. 法律的经济分析〔m〕. 中国大百科全书出版社,1997. 895.

　　[5]〔美〕乔恩·r·华尔兹. 何家弘,等译. 刑事证据大全〔m〕. 中国人民公安大学出版社,1993. 313

　　[6]李心鉴. 刑事诉讼构造论〔m〕. 中国政法大学出版社,1992.

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