侵犯商业秘密罪辩护_论计算机软件著作权的刑法保护

　　侵犯商业秘密罪辩护_论计算机软件著作权的刑法保护

广东长昊律师事务所

       引言

　　随着全球信息化进程的加快和科学技术的进步，计算机软件作为二种高科技产品，在经济、文化、乃至整个社会生活中的地位显得越来越重要。现如今，无论从核工厂到波音飞机到宝马汽车，还是细微至顾客识别系统到股票交易再到移动电话，统统与软件有关。美国斯坦福大学经济学家罗默曾经表示:软件是改变商业模型，理解经济的最佳场所。现在的计算机软件己成为计算机产业之中成长最快及最具盈利性的领域，软件产业已经成为重要的战略性、支柱性和先导性产业，是信息产业的核心和灵魂，也是国民经济和社会信息化的基础。

　　然而，计算机软件的盗版、侵权问题也日益严重，在全世界范围内蔓延开来.据商业软件联盟和软件出版商协会(SPA)调查后得出的结论:仅2010年，全球因盗版软件所造成的损失为214亿美元，全球使用的5.47亿套新商业软件中，有40%是盗版软件，数量为2.28亿套。在我国，盗版软件给我国软件行业造成的经济损失每年达上百亿元。据有关部门的调查，目前我国有1000万人拥有国产金山词霸软件，而企业出售的正版软件只有200万件，只占市场份额的20%。如此严重的盗版侵权现象不加以有效的遏制，不仅会侵害广大软件著作权人的合法权益，更重要的是影响到一个民族创新精神的培养与提高，阻碍民族文化产业的发展与壮大。并且，我国目前有关软件保护的立法还不够完善，而有关软件侵权案件的技术性要求又相对较高，司法实践中的经验也不丰富，因此，遇到复杂的软件侵权案件还存在着操作上的困难。所以，有必要对软件版权的侵权认定问题作以必要的分析和归纳，深入探讨有关软件侵权认定的方法和存在的问题，以期在软件版权人利益与公共利益之间找到最佳的平衡点，既服务于大众，又能保护和促进我国民族软件产业的发展。基于这种考虑，本文着重对著作权保护等知识产权问题进行了探讨。本文在分析了保护计算机软件的现有法律体系的基础上，从软件著作权保护的角度，对很多值得探讨的法律问题提出了自身的看法和法律建议。

　　一、 计算机软件概述

　　(一) 计算机软件的概念

　　在中国《计算机软件保护条例》中，明确使用了算机软件这个概念。依照中国《计算机软件保护条例》的规定，计算机软件是指计算机程序及其有关文档。英国学者认为，计算机软件是与计算机程序的开发与运行有关的一系列因素与材料的组合，其应包括以下因素:

　　一一用源代码或目标代码表现的计算机程序

　　一一程序流程图

　　一一程序说明#p#分页标题#e#

　　一一以文字表现或存储于计算机介质中的数据结构

　　一一计算机介质中的信息

　　一一计算机输出

　　一一屏幕显示

　　一一使用手册

　　一一编程语言

　　因此，计算机软件实际上是指以计算机程序为核心的各种软件资料的组合，不同的计算机软件以及在不同的环境使用的计算机软件所包含的因素是不一样的。当我们谈及计算机软件的法律问题时，通常所指的是计算机程序，而其他的软件因素都是辅助程序设计及应用的材料，在软件保护中起到一定作用，但不属于实质性问题。而计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码序列，或者可自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。这是中国的《计算机软件保护条例》中的规定。从法律角度看，计算机软件具有以下特征:

　　首先，计算机软件是一种智力成果。软件的开发、研制是种高强度的脑力劳动，凝聚了人类智慧。

　　其次，计算机软件使用程序语言，随着科技的迅速发展，计算机软件的利用价值存在时间更短;计算机软件在计算机中通过演算直接产生结果，它的演算不需借助计算机以外的人力条件。

　　第三，计算机软件极易被仿制或复制。

　　最后，计算机软件又是一种资金密集型的工业产品。

　　所以计算机软件比文学作品更具有可操作的特点，比工具、模型等实物具有容易复制费用低的特点，而且一个计算机软件中容纳了计算方法、设计思想、逻辑结构等诸多智力因素，因此，笔者认为，应该有专门的法律来保护计算机软件，不仅满足现在软件产业的要求，而且满足未来软件产业蓬勃发展的需要。

　　(二) 计算机软件的法律特征

　　我国《计算机软件保护条例》第6条规定:中国公民和单位对其所开发的软件，是否发表，不论在何地发表，均依照本条例规定享有著作权，这一规定是自动保护原则的典型表述。但是，该条例却在登记管理一章的第24第规定:向软件登记管理办理软件著作权登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。这就意味着，如果不办理登记，软件著作权人的软件己受到他人的侵害，但不能请求行政机关与司法机关保护。这一规定从根本上否定了自动保护原则在软件保护中的应用。

　　(三) 软件著作权的限制

　　软件著作权的基本作用就是保持作者和其他著作权人的权利与广大公众的利益，尤其是教育、研究和获得信息的利益之间的平衡。就计算机软件而言，既要保护软件著作权，又不能使之绝对化，否则就会妨碍软件技术的进步，阻碍软件产业的发展。软件著作权既要充分保护软件开发者和其他著作权人对其软件所享有的权利，也要保护公众进行科学技术研究和掌握知识、技术的权利。根据我国软件产业的发展水平，对软件著作权人权利的行使加以必要的限制，有利于计算机软件技术的交流和传播。#p#分页标题#e#

　　1、时间限制

　　首先，应对软件著作权给予时间上的限制。我国的《软件保护条例》以及加入《伯尔尼公约》后制定的《实施国际著作权条约的规定》均对软件著作权确定了时间界限。

　　2、空间限制

　　空间上的限制就是软件著作权的地域性。我国法律法规所保护的软件著作权只在中国境内有效。在世界各国和地区，有的没有建立著作权制度，有的虽然建立了著作权制度但软件不是著作权保护对象，有的建立了著作权制度并将软件作为著作权保护对象。能在中国受到保护的外国计算机软件，只可能是上述的第三类国家和地区的软件，同时还必须具备下列条件之一:中国与该国签订有相互保护著作权的双边协定:中国与该国共同参加了著作权保护国际公约。

　　3、琐事原则

　　另外，并不是所有的计算机软件都有资格获得版权，比如过于简单而且应用价值不大的程序，可以不受版权保护。根据欧共体关于计算机程序法律的理事会指令第1条第3款中指出的程序原创标准只要计算机程序是原创的(original)，即它是作者自己的 智力创作物，它就将受到保护。由此看来，即使很小的程序也将受到版权保护。但是，权中有一条琐事原则即价值不大，无足轻重的或者微不足道的作品不受保护。

　　4、公共利益原则在软件保护中的作用

　　社会公共利益原则在著作权理论中，一般称为公共秩序保留。这一原则在《伯尔尼公约》中得到了确认。《伯尔尼公约》第17条指出:如果本同盟任何成员国的主管当局认为有必要对于任何作品或复制品的发行、演出、展出，通过法律或治安条例行使主习、监督或禁止权利，本公约的条款绝不应妨碍本同盟各成员国政府的这种权利。也气是说，任何作者都只能在不违背公共秩序的前提下行使其著作权。

　　《中华人民共和国民法通则》规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。《著作权法》规定，依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。《软件保护条例》规定，使用软件的权利只能在不损害社会公共利益的前提下行使。所以，诸如计算机病毒或破坏性程序是不应该受法律保护的。

　　5、软件复制品合法所有者的权利

　　计算机程序复制品的合法所有者可以不经该软件著作权人同意，享有下列权利:

　　(1)根据运行的需要把该程序装入计算机内。

　　(2)为了存档而制作备份复制品。

　　(3)为了把该程序用于实际的计算机应用环境或者改进其功能性能而进行必要的修改。#p#分页标题#e#

　　关于程序复制品合法所有者的权利问题，现行的软件保护条例中采用了合法持有者而不是合法所有者的措辞。出于软件的出借并不属于软件著作权人的著作财产权的控制范围之内，属于合法持有者气可以进行备份存档复制、修改等行为。这样，通过借用的方式，合法持有者就可以不必付费而合法地复制他人的程序。这将严重地影响软件著作权人的权益。因此，修订法律时应当考虑将合法持有者修改为合法所有者。

　　6、合理使用

　　一般把使用作品时不需要取得著作权人许可，也不需支付使用费并且不构成侵权的情况称为合理使用。

　　《软件保护条例》规定，因课堂教学、科学研究、国家机关执行公务等非商业性目的需要，对软件进行少量的复制属于合理使用，这是对软件著作权人的复制权的限制。但以下几点应值得注意:

　　(1)合理使用的前提是为非商业性目的，如果课堂教学、科学研究、国家机关执行任务时，使用软件是为商业目的而进行的，不属于合理使用。

　　(2)合理使用的范围仅限于课堂教学、科学研究、国家机关执行公务，教学方面仅于课堂教学的范围。

　　(3)对合理使用的要求。在合理使用情况下虽然不必经过同意、不需支付报酬，但是仍然应当说明该软件的名称、开发者，并且不得侵犯著作权人所享有的软件著作权的各项权利。

　　(4)软件复制品合法所有者以外的人，为了个人学习、研究或者欣赏而使用他人己经发表的软件不属于合理使用。

　　《软件保护条例》对合理使用情况下允许复制软件的数量规定为少量，未给定具体数字，如何掌握这一数量界限呢?可以根据这种复制行为对该软件的潜在销售市场价值有无不利影响来具体确定。

　　7、相似而不构成侵权的情况

　　新开发软件如果与已经存在的他人的软件相似或实质相似，可能会因此被他人指控为复制或部分复制了原已存在的他人软件，从而构成对他人软件著作权的侵犯。如果这种相似由于下列三种情况之一而引起，则不构成侵权。

　　(1)因为必须执行国家有关法律、法规和规章而引起相似，此时不构成侵权。

　　(2)因为必须执行国家技术标准而引起相似，也不构成侵权。

　　(3)因为可供选用的表达的种类有限而引起相似，也不构成侵权。

　　由于计算机是一种实用工具，其设计必须满足用户的需求，在设计院中往往会有一些不得不受效率因素制约的万分以及必须受外部因素支配的成分，这些成分的存在也将会引起计算机程序之间的相似性。国外的判例已经明确指出:由于这些设计成分而引起、，算机程序之问的相似性，不构成对已经存在的计算机程序的侵犯。#p#分页标题#e#

　　8、软件法律保护对技术保护措施的限制

　　对软件的保护可以采用法律手段，也可采用技术手段。在技术保护方面，通常采用秘密方法来保护软件开发者的著作权和技术秘密、防止盗版。国内某著名反病毒软件厂幸在1997年为制止当时对其软件的猖獗的盗版活动，在其软件中采取了特殊的技术保护手段、后来被公安机关认定为设置破坏性程序而受到行政处罚。那么，判定技术保护是否合法的界限是什么?我国现行《计算机信息系统安全保护条例》和《世界知识立切组织版权条约》(在我国尚未生效)给出了这个界限:

　　(1)软件的技术措施不能出现危害计算机信息系统安全或影响计算机系统正普法行的效果。

　　(2)各国立法所保护的作者的有效技术措施，在目的方面应当是行使本条约《伯尔尼公约》所规定的权利而使用的气在范围方面应当是对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的。

　　二、 著作权法律制度概述

　　(一) 著作权的内涵

　　1计算机软件著作权概念

　　计算机软件的著作权是指软件的开发者或其他权利人依据有关著作权法的规定，对于软件作品享有的各项专有权利。

　　2计算机软件著作权的分类

　　计算机软件著作权的内容包括人身权和财产权两大类。

　　2.1人身权。人身权，是指计算机软件著作权人基于自己的软件作品而享有的并与该作品有关的以人格利益为内容的专有权利，这种权利是基于计算机软件著作权人人身的，并与人身不可分离、不能放弃或转让，并没有直接财产内容的权利。

　　根据我国《软件条例》第八条的规定，软件著作权的人身权主要有发表权、署名权和修改权：

　　(1)发表权，是著作权人享有的决定是否将其作品发表以及如何发表的权利。所谓发表是指将作品的原件或复制件，公之于众。

　　根据我国《软件条例》的规定，中国公民和单位开发的计算机软件不论是否发表，都享有著作权，并且不限制在何地发表。

　　(2)署名权，即表明开发者身份的权利以及在软件上署名的权利，它不受时间的限制，也不因权利人的死亡或者消失而消灭。署名权主要包括以下3方面的内容：一、有权在自己开发的软件上署名;二、决定署名的方式;三、禁止他人在自己的软件作品上署名。

　　(3)修改权，就是软件开发者自行或授权他人对软件进行增补、删节，或者改变指令、语句顺序等修改的权利。修改是创作的延续，其本身也是一种创作，无论作品是否发表，著作权人都享有修改权。#p#分页标题#e#

　　2.2财产权，是指软件开发者对其软件作品进行支配、利用和处分的权利，软件著作权所有人所享有的财产权可以分为使用权和获得报酬权。

　　(1)软件使用权，是指权利人在不损害社会公共利益的情况下，以复制、发行、出租、信息网络传播以及翻译等方式使用软件的权利。使用权是软件财产权的核心，更是权利人通过使用许可、转让来获得报酬的基础。使用权一般由开发者享有，其他人也可以通过继承、受让而取得使用权。

　　(2)获得报酬权。获得报酬权是指权利人许可他人使用软件或者转让软件，并由此获得报酬的权利。软件著作权中财产权只有通过许可他人使用或者转让的方式才能最终实现，获得报酬以实现经济利益。

　　是绝对的,而是不完全的。

　　(二) 著作权的产生及制度沿革

　　著作权保护是我国对软件进行法律保护的主要途径。我国对计算机软件的著作权保护，最初由《著作权法》明文规定。《著作权法》第三条规定了受保护的作品的类型，计算机软件是其中的一种。《著作权法》第五十三条规定，计算机软件的保护办法由国务院另行规定，此后颁布的《软件保护条例》，就是与《著作权法》配套的专门规定计算机软件著作权保护办法的行政法规。

　　1991年1 0月1日起实施的中国《计算机软件保护条例》是我国保护计算机软件的 专门法律形式，该条例是为保护计算机软件著作权人的权益，调整计算机软件在开发、传播和使用中发生的利益关系、鼓励软件的开发、流通和应用而制定的，它既独立于著作权法，以著作权法及其它知识产权法相协调，它还遵循了有关的国际惯例，正确反映了软件发展规律，贯彻了最低保护制度原则和法制协调原则，它同其它国家的软件法律保护制度有一个共同的立法基础，不致因此而被排除于国际保护之外。

　　(三) 著作权的保护对象及其内容

　　根据计算机软件著作权所包含的内容，我们可以看出，计算机软件的著作权除了具有民事权利的共同特征外，还具有独有的法律特征：

　　法定性有狭义、广义之分。作为一个法律概念的权利,都是由国家的法律所规定的,不存在任何法律规定之外的权利,譬如没有所谓天赋的权利。从这个意 义上讲,凡法律上的权利都具有法定性,这是法定性的广义含义。具体涉及到某种权利的具体内容,有两种情况:一种是由法律直接规定该权利的具体内容,当 事人没有选择的余地,一旦发生一定的法律事件,就必然在当事人之间产生这种权利义务关系。这种情况,我们称该权利的内容具有法定性,这是法定性的狭义 含义;另一种情况,则是由法律规定权利内容的一定范围,至于具体的当事人之间究竟存在哪些具体的权利和义务,允许当事人自行设定、约定。只要这种设定或约定是在法律规定的范围之内,法律就确认其有效,并予以保护。超出法律规定的范围,当事人的设定或约定不发生法律上的效力。在合同中约定的债权就属于后一种 情况。#p#分页标题#e#

　　软件著作权具有狭义上的法定性。因软件著作权的权能均由法律一一直接规定,凡是法律上没有明确规定的,一律不能成为软件著作权的内容。例如,功能性使用就不是软 件著作权人的专有权利。在软件贸易中,双方当事人往往会在合同中约定对受方功能性使用该软件的范围加以限制的条款(如限制受方运行程序的机器类型、使用者 范围等),这时候,供方所取得的是一种合同债权,而不是软件著作权。受方如果超范围进行运行,仅仅构成违约,不构成侵权。

　　由于计算机软件是一种实用工具,创作它是为了满足实际运行的需要,而并非为了表达思想、感情。因此软件作品的精神权利远不如它的经济权利重要。相应地,法律对于软件作品之精神权利的保护就比对一般的作品之精神权利的保护为弱。例如,《条例》中就没有规定保护作品完整权,也没有规定作为精神权利的修改权。

　　三、 计算机软件著作权案分析

　　(一) 案例概况

　　在中国的司法实践中，涉及软件最终用户使用未经授权软件的问题的第一个案例，是1997年香港某公司和北京京延电子有限公司向广东省人民法院起诉广州雅芳有限公司的计算机软件著作权侵权纠纷案。由于该案涉及其他一些复杂而有争议的法律问题，而且媒体焦点在于该案索赔数额之高，因此，该案所涉及的软件最终用户问题没有得到人们足够的重视。在最高人民法院二审开庭审理此案之后，有人曾经发表文章阐述:版权法必然要涉及软件的最终用户。直到微软诉讼亚都一案， 1999年7月有关专家就该案答记者问时提出了使用盗版软件是非法的观点。这就使中国的软件侵权的最终界限问题引起了学术界的广泛重视。

　　对这一问题学术界不外两种观点，第一种，将软件侵权的最终界限不延伸到最终用户。第二种即是将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户。

　　(二) 案例分析

　　笔者认为，如果世界各国的软件发展水平和公众消费水平都达到了与发达国家如:美国、日本相同的程度，那么将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户是勿庸置疑的，但是，既然实际情况并非如此，各国就应该根据本国的实际情况来确定自己的立法原则。就我国来讲，软件的发展水平处于比较落后的地位，软件市场管理比较混乱，而且从我国的经济状况和公众消费水平来说，要所有个人、家庭或单位都购买原版软件是很不现实的，由此看来，将软件侵权的最终界限延伸到所有最终用户也是很不现实的，是不符合我国国情的。其次，从立法角度来讲，中国的立法必须遵守国际标准 (TRIPS协议)和未来可能接受的国际标准，而这两者的规定将软件作为文学作品保护，有规定软件权利人享有专有的功能性使用权。因此，中国的立法原则应该采用第二种观点。#p#分页标题#e#

　　1有关的国际条约的规定

　　软件的国际法律保护是指一个国家的计算机软件通过该国同其他国家缔结的双边或者多边协议以及其他方式而享有的国际保护。

　　在1996年通过《WI PO著作权条约》中关于计算机程序的第4条规定计算机程序作为《伯尔尼公约》第2条意义下的文学作品受到保护。此种保护适用于计算机程序，无论其表达的方式或形式如何。

　　这样，世界知识产权组织就通过《WIPO著作权条约》的形式，明确规定了计算机程序为受《伯尔尼公约》保护的客体。

　　2软件的国际保护与国内保护的关系

　　尽管国际公约或协定解决的是国家与国家之间的闯题，但仍是以国家相互承担义务的方式来解决一国公民在另一国取得软件保护的问题。所谓软件的国际保护。主要是涉及一国的公民或法人在他国软件的保护问题。软件的著作权只能是具体国家的著作权。没有凌驾于各国管辖之上的著作权。所以说，国内软件保护是国际软件保护的基袖。软件的保护不仅涉及到软件著作权的确认问题，而且还涉及到侵权的认定及制裁等。在国际上，不但关于权利是如何取得的具有截然不同的观点，而且对于侵权的范围等也有各自不同的标准。所有这些差异都不是能通过一部统一的国际公约予以解决的。因此，软件的国际法保护应该建立在具体国家的软件保护之上。

　　四、 我国现行著作权犯罪的刑法适用

　　《侵犯著作权犯罪研究》综合采用实证研究、法理分析、比较研究等多种方法，对侵犯著作权犯罪的现状、原因、对策进行了系统的分析，对侵犯著作权的具体犯罪的构成特征、司法认定问题进行了深入的探讨，并在对各主要发达国家、地区和有关国际公约中的侵犯著作权犯罪规定进行详细比较研究的基础上，对我国侵犯著作权犯罪的立法进行了全面检讨，并提出应取消以营利为目的的主观要素、增加侵犯著作权犯罪的行为方式、扩大侵犯著作权犯罪的对象范围、完善构成侵犯著作权犯罪的情节标准等多项颇具合理性的完善建议。

　　(一) 关于犯罪客体

　　目前，世界各国普遍将计算机软件规定为法律保护的客体，并将严重的侵犯软件著作权的行为纳入刑法调整范围，但在保护的形式和立法理念上还存在着较大的分歧，主要体现在以下三个方面：软件应当主要作为专利法保护对象还是版权法保护对象，此项权利应当主要是一项人身权利还是一项财产权利，刑法规定应当主要维护私人权利还是维护社会公共利益。虽然前两个方面与本文的主题——软件著作权犯罪的刑法规制似乎距离较远，但作为一种论述背景铺垫是十分必要的，正如意大利著名犯罪学家菲利在《犯罪社会学》一书中指出的，为了确定一种思想的价值，研究一下其产生和发展的过程总是有益的。#p#分页标题#e#

　　(二) 关于犯罪对象

　　谈到软件应当主要作为专利法还是版权法保护的客体问题，首先应当明确专利法(或者说包括专利法在内的工业产权法)和版权法的主要区别。按照19世纪末《保护工业产权巴黎公约》和《保护文学艺术作品伯尔尼公约》延续下来的传统划分方法，知识产权分为工业产权和版权两大类别，前者又分为专利权、商标权等，主要侧重于实用技术领域的智力成果，目的在于通过技术创新来推动工商业的发展;而版权则侧重于保护文化领域的智力成果，目的在于促进文化的发展而非产业的发展。专利权和版权之间的界限一直是比较明确的。但随着时代的发展，对某些兼具双方特性的实用技术产品应当作为专利法还是版权法保护对象产生了争议，并因此产生了工业版权这样一个折中概念，这是专利权与版权领域发生交叉重合的必然结果，计算机软件就是存在争议的一个典型代表。计算机软件兼具双重或者多重法律特征，一方面，具有典型的技术和实用特征，另一方面，又体现了创作者的个性和创新，按照日本学者中山信弘的概括，一言以蔽之，它是具有技术性质的创作物。关于技术性的创作物，原则上是由专利法予以保护的，但就计算机程序而言，则由于各种各样的历史原因，使之成为了著作物。在美国的推动下，逐步开始采用版权法保护软件产权，并且得到大多数国家的响应，特别是在trips签订以后，根据该协议第10条第1款的规定，无论以源代码或以目标代码表达的计算机程序，均应作为《伯尔尼公约》1971年文本所指的文字作品给予保护，这一做法得到了广泛确立。实际上，对于计算机软件这种新型客体，适用专利法还是版权法保护并不是相互排斥的，应当协调运用多种途径给予保护。根据目前的情况看，主要利用版权法，辅之以专利法、商标法、反不正当竞争法等保护计算机软件已经成为国际主流趋势，本文将以侵犯软件版权作为讨论基础。

　　(三)关于犯罪的主观要件

　　在对上述三个铺垫性的问题有了大致的了解后，我们来具体认识一下软件著作权犯罪。与其他犯罪相比，软件著作权犯罪体现出自己的特点：

　　(一)、软件盗版形式多样，涉及面广。据调查，目前软件盗版主要有以下五种形式： 1、仿冒他人软件产品并进行非法复制和销售。这是对软件进行的最简单、最直接也是最常见的盗版行为。通常情况下这种盗版是针对那些应用面广、用户使用率较高的软件产品。这种盗版行为的特点是能够迅速集成最热销的软件于一个载体中，同时其流通的数量和范围能够迅速覆盖整个市场。这种情况往往会给一个软件企业以致命打击; 2、计算机硬件经销商在销售计算机时进行未经授权的软件安装。这种形式在计算机硬件销售市场十分普遍。为了争取客户，硬件经销商往往不顾软件权利人利益非法安装所需的软件。需要指出的是，其用来进行安装的软件也大多为盗版软件; 3、未经授权通过网络销售软件或擅自将软件上载到网上提供给网络用户。这是网络环境下出现的软件盗版的新形式; 4、最终用户侵犯软件著作权。这种形式被软件企业普遍认为是对其危害最大的盗版形式，但其含义和责任形式的界定却存在很大争议; 5、通过客户机——服务器的‘滥用’侵犯软件著作权。这种形式是最不为公众所知的一种盗版形式，主要存在于单位用户中，指单位通过客户机——服务器的形式连接多台计算机形成局域网，用户可以通过该网调用主机上的软件，若主机上软件为盗版软件或用户数量超过软件许可协议中规定的总数，则构成此种侵权形式。软件盗版不仅形式多样，而且涉及面广，不论通用软件还是专用软件都遭到盗版的袭击，盗版产品随着软件的应用而渗透到社会的各个角落。信息产业部电子知识产权咨询服务中心的调查显示，凡从事通用或专用软件开发的企业，都对是否受到软件盗版的影响做出了肯定的回答。#p#分页标题#e#

　　(二)、犯罪现象普遍，后果严重。计算机软件之所以被盗版者看中作为赖以牟利的对象，是因为其自身具有高度的经济价值，而这种经济价值来源于软件开发商等软件权利人的巨大投入和劳动。以世界上最流行的Windows操作系统为例，据美国《Computer Select》杂志统计，全球仅Windows的开发人员就超过400万，为推出windows 98，微软公司1996年、1997年共投资34亿美元。 与之相比，软件盗版者的开发费用可以说是零。巨大的利益驱动使得软件盗版现象十分普遍。据统计，在泰国有97%的软件是非法复制来的;在美国，使用中的软件也有40%可能是非法复制的;在西欧，软件盗版率最高的是西班牙，为80%，最低的是英国，为25% 。据来自软件联盟的消息，世界各地应用的每4张软件中就有1张属非法复制的软件，越南的软件盗版率甚至高达99%。如此高的盗版率使得正版软件厂商受到极大打击，不仅高投入得不到应有的利润回报，无法吸引优秀的人才，无力开发新技术，阻碍企业发展，直接威胁企业的生存;而且造成国家税收的大量流失，减少了就业机会，破坏了公平竞争机制，严重扰乱了正常的经济和社会秩序。据估计，到2008年，盗版将导致175700个就业机会的丧失，73亿美圆的工资损失，以及16亿美圆的税款流失。

　　(三)、软件盗版容易，防范与查证困难。计算机软件具有无形性和易复制的特点，软件可以存在于磁盘、磁带、光盘、硬盘等多种载体之上，储存、携带十分方便。特别是在数字化技术普遍应用的今天，通过网络进行传输几乎消除了地域的限制，远在美国的用户可以在瞬间完成对中国某网站软件的下载，这些在几十年甚至几年以前还是令人难以置信的。数字化所带来的另一个革命性的变化是使软件复制品在功能上可以完全与原件相同，也就是说，盗版软件不仅可以以假乱真，而且可以在技术层面等同于正版产品。与传统著作权法所保护的文字作品、美术作品相比，软件盗版犯罪更加难于防范和控制，同时，更难于查证。书籍等的盗版必须成批量才有利可图，而软件盗版完全可根据市场需要多少复制多少，卖几个都可赚钱;加之财会制度管理不严，即使明知他在大量盗版，从其帐面上却抓不到证据。这样，要认证盗版达到一定的数量，可以说是难上加难。

　　(四)、社会认知程度低，打击盗版任重道远。在我国刑法分则规定的诸多犯罪行为当中，软件盗版犯罪是社会认知程度最低的几种犯罪之一。根据问卷调查 得到的数据，虽然认为对严重的盗版侵权行为设定刑罚必要的占753%，但在事先得知使用盗版软件会导致不利法律后果情况下，只有346%的人表示将不再购买或使用盗版软件，148%的人表示继续购买和使用盗版软件，其余大部分则视别人情况或执法严厉程度而定，处于观望状态。认为使用盗版可耻的人，据调查不到5%。在如此低的社会认知状态下，打击盗版任重道远。#p#分页标题#e#

　　五、关于计算机软件著作权刑法保护的建议

　　(一)进一步完善立法模式

　　虽然我国制定了许多法律、法规来保护软件著作权，但市场上盗版的现象仍然十分猖獗。管理和处罚盗版行为的机关虽然经常对软件侵权行为进行打击，但由于人力、物力的原因，加以盗版的制作、销售己形成望风、报信、应付查处的相应措施，所以加大了查处的难度，执法的力度仍然不够，对于软件知识产权保护的现状仍然不尽如人意。形成这一现状的主要原因表现在:

　　首先，用户版权意识淡薄。

　　其次，不正当竞争行为导致盗版软件的泛滥。

　　再次，一些著作权人和出版商的反盗版意识比较薄弱。

　　第四，追究盗版者的司法程序过于繁琐。

　　(二)中国知识产权保护的法律体系和执法制度的完善

　　中国知识产权保护的法律体系和执法制度仍不够完善，人们的法律意识有待于提高。这就需要有关国家机关对计算机软件保护上的法律、法规加以补充和完善。对没有立法的部分加以约束，尽快制定法规加以规范。计算机行业的相关部门也应改进自身的技术，提高防止盗用的能力。

　　现在有很多企业，在购买了某一软件的有限许可后，制作未经授权的复制品而让同一组织内的其他人使用，这样，为非法复制软件、进行软件侵权提供了机会，虽然我国已经调查了一些案件，涉及售出的计算机预先安装了未经授权的软件，但问题依然存在。正如1998年《国家贸易评估报告》中美国贸易代表说:在版权法方面，我们已经看到中国有了不断的进步。但是，为了确保持续而有效的结果，还有许多工作要做，特别是二些具体的涉及盗版和商标仿冒的问题。

　　据国家版权局的消息，为了更好地适应新形势的需要，解决现行著作权法相关国际公约之间的差距，避免对外国人的保护优于对中国人的保护等方面的问题，我国现行的《著作权法》将作适当的修改。1999年2月份，全国人大法律委员会，全国人大常委会法制工作委员会联合对《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》的三个方面进行了修改，其中有一项就是加大打击侵权盗版活动力度的条款，并将针对目前软件市场的现状增加对多媒体、互联网络及计算机软件开发中的著作权人权益保护的内容。

　　(三) 进一步拓展保护范围

　　为保证软件产品使用的合法性和软件著作权人的合法利益，需要对软件进行准确的司法鉴定，以确认该行为是否侵权，该软件是否在法律保护的范围之内o认定软件侵权的关键是实质相似性与接触性气两个软件是否实质相似，仅从两个软件的运行界面、实际功能方面来进行比较，表面上看似乎容易，但是要通读整个程序并找出相似之处也是很难的。所以，要求运用更科学的方法、更细致的分析、更专业的技能来对但如软件进行解剖，从中找出实质相似的核心部分。立法机关应就目前更为先进的侵权手段，制定相应的法律、法规，加强执法的力度，使法律置于时代的前端。#p#分页标题#e#

　　很久以来，计算机软件的立法保护一直是知识产权法律领域中一个值得探讨和研究的问题，其中不只是关于计算机软件法律保护的各个法律领域如著作权保护领域、专利保护领域、商业秘密保护领域等等中的细节闯题，更重要的是，伴随着软件产业的突飞猛进的发展和瞬息万变的变化，以及其独特的技术特征和社会生活各个领域的广泛应用，笔者认为，形成一部专门的计算机软件保护法律己经势在必行。在我国，己经先后颁布了一系列的关于软件的法律条例，但是，这些条例都是从不同侧面反映了我国的软件应用中存在的侵权行为及一些法律规定，如《计算牛JL软件保护条例》是典型的从电著作权角度保护权利人利益的法律，而《软件产品管理暂行办法》从市场管理的角度，调整并加强软件的管理。而在国际上，也没有专门的并且被有效执行的国际条约，虽然在诸如《伯尔尼条约》、《世界版权国际公约》等国际条约中都有关于计算机软件的一些规定，但是，对软件保护中的很多细节问题，都没有具体规定，使得许多跨国销售的软件得不到充分的法律保护，更由于网络的广泛应用，使得软件保护层异常脆弱。

　　在积累了多年的软件保护的判例及司法实践的基础上，确立计算机软件专门的法律保护领域已经是适应社会发展及国际软件产业正常发展的必经之路。这一法律领域应该是容著作权、专利、商业秘密对软件保护的不同重点为一体，来确立软件保护的立足点。

　　(四) 调整与健全归责要件

　　在理清了一些认识上的问题之后，提出一些刑事立法司法领域改进的建议，希望能够对打击软件著作权犯罪，完善我国知识产权法律保护体系有所帮助：

　　(1)立法模式。我国1997年修订刑法将侵犯知识产权犯罪做出了法典式规定，有着重要的历史意义，充分体现了对包括软件著作权在内的知识产权的重视程度大大提高，在现实中也发挥了重要作用。但知识产权作为一种新型保护客体，侵犯知识产权的犯罪形式不断变化更新，人们的认识也处于不断发展之中，因此，我国应加强知识产权犯罪方面散在型立法的力度，通过附属刑法灵活应对复杂多变的社会现象。根据软件盗版犯罪的自身特点，在不违背刑法等基本法律的前提下，在《著作权法》和《计算机软件保护条例》修订时或专门的司法解释中规定独立的罪刑条款，罪状可以较刑法典中描述得更加详尽具体，法定刑也与之更相贴切，使毛皮连成一体，对号入座，便于司法操作。同时，根据情况变化适时加以修改补充，以便更准确地认定犯罪，发挥刑罚效益。

　　(2)主观要件。如前所述，我国刑法对著作权犯罪主观要件的规定过于苛刻，建议通过立法解释对现行刑法进行修订，取消以营利为目的的限制条件，至于是否保留故意这一主观要件，实际上又是一个利益衡量的问题，如何既保证知识产权权利人维护权利的可能性和便利，又不致把侵权责任者范围无限扩大是一个摆在立法者面前的难题，一些学者已经对此提出了较具体的建议。笔者认为，根据我国目前对软件盗版犯罪社会认识水平较低的现状，扩大犯罪化的范围反而可能降低刑罚的威慑力和刑罚效益，仍应当以故意作为侵犯著作权罪的主观要件。#p#分页标题#e#

　　(3)定罪标准与起刑点。前文曾经多次提到，我国以违法所得数额作为定罪标准的做法是导致在打击软件盗版犯罪过程中刑法规范适用率低的直接原因，定罪标准的不合理引发一系列的问题：对于非出于营利目的但造成极大损害的新型违法犯罪行为缺乏应变能力;对以低价战略占领市场的盗版犯罪者而言，现行法律至少5万元的起刑点数额明显偏高，难于达到起诉标准;由于难于取得足够证据，使得对违法犯罪分子以罚代刑、屡抓屡放的现象严重，从而对软件版权人的保护也成了空话。因此，应当对我国的版权刑事保护的重心做重大调整，即由维护社会经济秩序转向对版权人版权所有权的保护，体现在版权刑事立法上，应当用复制、销售版权作品的数量标准代替违法所得数额标准，这样不仅与国外大多数国家版权刑事保护的立法思想和重心相吻合，有利于协调与各国之间的版权刑事保护，也有利于加强对于版权人版权所有权的保护。实际上我国已经有了类似的立法范例，如在制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的规定中，即实施了依据制作、复制、贩卖、出版淫秽物品数量定罪量刑的做法，可资借鉴。在现行法律制度下，应当特别注意1998年12月最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条中有其他严重情节中列举的第一种情形的适用，即因侵犯著作权曾经两次以上被追究行政责任或者民事责任，两年以内又实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一的，目前，该条文实施的主要障碍在于行政执法、民事司法以及刑事司法之间缺乏信息沟通，无法确定犯罪嫌疑人是否有前科。随着电子技术和互联网技术的不断发展和成熟，执法、司法系统内部的信息交换沟通已经不存在技术障碍，建立全国统一的违法犯罪信息统计系统，保障法规的操作性是当务之急。

　　(五)变革刑罚体

　　调整罚金刑的地位。我国对软件盗版犯罪规定了以自由刑为基础辅之以罚金刑的刑罚种类，划分了轻重两种刑度，根据违法所得数额较大或者巨大以及情节严重或者特别严重分别处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金和3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。这样的规定，从刑罚结构看，并不适应软件盗版犯罪主要作为一种法定犯罪和经济犯罪的性质，应当将罚金刑上升为主刑。目前罚金刑地位调整的阻力主要源于技术上的考虑，认为罚金刑作为附加刑既可单独适用又可附加适用，若改为主刑反倒限制其应用。实际上，这是一种机械的观点。从深层次考虑，刑罚体系中主刑、附加刑之分代表着国家对刑种所持基本态度，主刑应当是主要或基本的刑罚，我们不应固守主刑不可附加适用的成见，笔者赞成将罚金刑上升为主刑，同时规定附加刑不得独立适用的改革办法。#p#分页标题#e#

　　增加没收财产刑。没收财产是我国现行刑罚体系三种附加刑中最重的一种，目前主要适用于危害国家安全的罪犯和各种严重经济犯罪、贪利型的罪犯，但不适用于知识产权犯罪的罪犯。从知识产权犯罪的特点及对社会的实际危害看，应增加对此类犯罪适用没收财产刑的规定。具体方式可以是根据罪行轻重与罚金刑选择适用，以便更有效地制裁此类犯罪。

　　设立新的资格刑。国外资格刑的适用范围较广，包括禁止从事一定的职业，禁止担任一定的职务，剥夺一定的权利，剥夺荣誉称号，剥夺国籍等。我国目前的资格刑只有剥夺政治权利一种，并且不适用于知识产权犯罪。建议针对软件著作权犯罪的特点，设立新的资格刑。比如，设立剥夺特定从业资格的刑罚，既适用于软件著作权犯罪中的单位犯罪或其直接责任人员，以防止其利用单位条件再实施同类犯罪;也适用于其他软件盗版犯罪者，以防止其重操旧业。具体适用上可根据罪犯的恶性程度，参照剥夺政治权利的年限，或几年，或终身。此外，对实施软件盗版犯罪行为的单位还可处以一些降低其商誉或限制其商业活动能力的刑罚。我国《民法通则》中规定的十种民事责任形式中适用于单位侵权的主要有五种，即停止侵害、返还财产、赔偿损失、消除影响恢复名誉和赔礼道歉等，应当将刑罚手段与民事制裁手段相衔接。如法国《知识产权法典》规定，法院可判令侵权单位不超过5年的全部或部分以及最终或临时停业 ，法院还可判令被告按刑法典第131-35条规定的条件付费张贴处罚判决书，以及在法院指定的报纸上全文或摘要刊登该判决书，但公告费用不得超过罚金的最高限额。

　　(六)倡扬法律正义

　　进入文明时代以来,社会正义一直是人们追求的基本价值目标。社会正义实质上是对人类社会关系(包括个人之间、群体及组织之间、个人与群体及组织之间的相互关系)的公平性、正当性的确认和捍卫,社会正义通常采取法律形式和道德形式来表达。法律正义是以国家意志的形式来表达的社会关系的规定性,它通过制度规范方式来确认和捍卫公民的合法权益和守法义务。道德正义是以德性和良心的形式来

　　表现的社会关系的规定性,它通过伦理规范的方式来确认和维护公民的伦理权利和道德义务。法律正义是道德正义的基础和保障,因而也是社会正义的底线和起点;道德正义是法律正义的前提和灵魂,因而也是社会正义的理想和目标。构建法律正义与道德正义的良性互动关系,是实现社会正义的有效保证。

　　六、结论

　　中国的软件业还处于一个转折的时期，它所涉及到的环境、技术、客户、行销方式等多种因素都发生看根本性的变化。计算机和通信的融合，计算机和电视等电子消费产品的融合都推动了转折时期软件业的发展。我们应该充分的抓住这个有利的时机，以高度的应变力把握中国IT业发展的机遇。在知识产权保护的领域，中国正以前所未有的速度发展，并且不满足于现有的成就，在现代知识产权制度的建立上，在打击盗版维护软件著作权人的合法权益上任重而道远。中国也将继续积极推进知识产权领域的国际合作。在学习和借鉴外国经验的同时，充分认清自己的特色，制定和完善相应的法律法规，真正的将民族工业推向前进。使中国的IT产业与国际接轨，将信息产业发展到一个更新的领域，以迎接知识经济的到来。同时为完善和发展国际知识产权制度共同努力，做出积极的贡献!#p#分页标题#e#

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