侵犯商业秘密罪辩护_网络服务提供者侵权责任限制问题探析

　　　侵犯商业秘密罪辩护_网络服务提供者侵权责任限制问题探析

广东长昊律师事务所

      2009年12月26日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《中华人民共和国侵权责任法》，其中第36条的规定引起了网络产业界和知识产权学界的质疑，认为《侵权责任法》过于严厉，将会影响我国网络产业的健康发展。因此，本文从网络服务提供者的服务类型入手，梳理网络服务提供者的侵权责任及其限制与反限制问题，并对该条的修改提出立法建议，抛砖引玉，求教于法学界同仁。

　　一、网络服务提供者的定义及其种类

　　网络服务提供者是指为信息的传输、存储和搜索提供管道、空间与路径服务的网络经营者，其既可以是法人，也可以是自然人或其他组织，但不包括网络终端用户。目前关于网络服务提供者究竟包括哪些种类，学界认识还不一致。具体来说有二元说【1】、三元说、四元说【2】、六元说等观点。这四种学说分别从网络服务的行为方面进行分类，虽观察角度不同，但基本上涵盖了目前网络服务的所有行为类型。然而，作为法律关系的主体必须明确，要有概括性和抽象性，这样，法律才能根据其行为性质确定具体的权利和义务，并分配其行为给他人权益造成损害的责任。

　　因此，我认为应将网络服务提供者分为三种，即网络传输服务提供者、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者。第一，从技术上看，网上信息交流离不开网络传输服务提供者、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者。网上信息交流首先离不开网络传输服务提供者，即通过自己的硬件设施向用户提供以电话线、光缆或微波方式接入因特网的服务。无论是有线或无线上网都需要电信、移动等提供设施、途径和技术支持平台的网络服务提供者提供信息交流的传输管道，否则，就不可能实现计算机的互联互通，互联网就无从产生。而且能够提供此项服务的一般只能是具有雄厚实力的法人，自然人和其他组织无法提供此项服务。在我国除了中国电信、中国联通、中国移动外，还有有线电视公司提供的拨号上网、ADSL宽带上网与有线电视宽带上网业务等均属于网络传输或接入服务者;其次，网上信息交流离不开主机服务提供者，一方面，提供各种信息(文字或各种视频)供网络用户浏览或下载，另一方面，以自己的服务器为网络用户提供存储空间，允许其上传信息，以供其他用户浏览或下载或者提供BBS电子公告版、FTP文件传输协议、个人主页服务等。如新浪等大型门户网站，以及各种网站提供的免费电子邮箱、电子公告版(在互联网上以电子布告牌、电子白板、电子论坛、网络聊天室、留言板等交互形式为上网用户提供信息发布条件的空间)等服务，如腾讯QQ等;最后，信息的快速获取离不开搜索引擎服务者，即根据网络用户输入的关键词查找包含该关键词的网站和信息，如百度、谷歌等。第二，从学者的论述来看，网络服务提供者基本上都包括了网络传输服务提供者、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者。第三，从立法上看，美国1998年的《千禧年数字版权法》、2000年《欧盟电子商务指令》和我国2006年通过的《信息网络传播权保护条例》将网络服务提供者分为三种：即网络传输服务提供者、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者。1997年德国的《多媒体法》将网络服务提供者分为信息提供者、主机存放服务提供者和网络接入服务提供者。#p#分页标题#e#

　　但这样分类的目的是为了分清网络服务提供者的行为及其责任。实践中除了网络传输服务必须由专门的法人提供外，其他服务种类既可以由法人，也可以由自然人或其他组织提供，而且，这三种服务提供者所提供的网络服务并不是固定的，有可能互相交叉，处于变化之中。网络传输服务提供者也从事主机服务或搜索引擎服务。主机服务者除了提供信息内容、存储空间、邮件、聊天室外，也从事搜索服务，如新浪的“爱问”。搜索引擎有时也从事一定的信息服务等，如百度。所以，网络用户利用网络侵权时，对网络服务提供者的责任追究应具体情况具体分析，视其所从事的服务形式而定，不能一刀切地让网络服务提供者对网络用户的侵权承担连带责任。

　　二、网络服务提供者的侵权责任及其限制

　　(一)传统网络侵权理论

　　随着新技术的发展、著作权侵权行为泛滥，著作权人对作品的控制不断弱化。为了加强著作权的保护，国际公约和各国立法对著作权的权项不得不进行扩张。从印刷时代的复制权、发行权和演绎权到电子时代的表演权、广播权、放映权、摄制权、出租权，再到网络时代的信息网络传播权和权利人对自己作品所采取的技术措施、标示权利管理信息等，著作权人的权利延伸到数字化作品。虽然法律对著作权保护随着技术的发展不断加强，但著作权侵权行为也呈现多样化的趋势，尤其是网络侵权愈演愈烈。当网络用户在网络上下载或上传侵权材料时，由于网络终端用户很难找到，即使找到，也因为其没有经济赔偿能力，著作权人就要求网络服务提供者承担共同侵权责任。原因是网络服务提供者收取费用为网络终端用户服务，并可以管理自己的网络系统;网络服务提供者有经济赔偿能力，并且身份明确;版权人总是希望在本国提起诉讼，因此如果内容提供者位于别的国家，而网络服务提供者在本国司法管辖的范围内，则网络服务提供者就成了最合适的被告了。这种一味地追究网络服务提供者的共同侵权责任是受到传统侵权行为理论的影响所致。

　　传统侵权行为理论认为，如果当事人一方帮助、教唆或引诱另一方实施了侵权行为的，实施帮助、教唆或引诱行为的一方当事人应当与侵权者承担共同侵权责任。但侵权行为的归责原则主要是过错责任原则，即帮助者、教唆者或引诱者是否承担共同侵权责任，首先要考察行为人主观上是否有过错，即是否知道或应当知道自己行为给他人造成了损害。“19世纪在重视个人的自由和理性，过失责任主义被奉为金科玉律，视同自然法则，其主要理由有三：(1)道德观念：个人就自己过失行为所肇致的损害，应负赔偿责任，乃正义的要求;反之，若行为出于过失，行为人已尽注意的能事时，在道德上无可非难，应不负侵权责任。(2)社会价值：任何法律必须调和个人自由与社会安全两个基本价值。过失责任被认为最能达成此项任务，因为个人若已尽其注意义务，即得免负侵权责任，则自由不受束缚，聪明才智可得发挥。人人尽其注意，一般损害亦可避免，社会安全亦足维护。(3)人的尊严：过失责任肯定人的自由，承认个人抉择、区别是非的能力。”但判断侵权人是否有过失的标准，“各国基本采客观化的标准，德国学者强调此为类型化的过失标准;英美法系以拟制的合理人作为判断模式，即行为人应对自己的行为负有合理的注意义务。另外，在方法上采取举证责任倒置及推定，即先推定加害人具有过失，非经反证不得免责。”因此，在早期网络著作权侵权案件中，有些国家的法院依传统侵权行为理论认为，网络服务提供者应当对自己的网络服务进行监控并负有注意义务，能够制止侵权行为的发生，否则就是有过错。如“在美国第一个有关网络服务商版权侵权责任案中，被告Frena公司经营一个BBS，一个用户上传了170张高清晰度的《花花公子》杂志享有版权的照片。虽然Frena公司发现后立即删除了它们，但法院仍然判决被告行为构成侵权。德国法院早期的判决也认为，网络服务提供商有义务确保任何侵犯版权的行为不会在他的服务器中发生。因此，网络服务商应对在其存储系统中存放的任何非法内容承担责任。”#p#分页标题#e#

　　可见，传统网络侵权理论以网络服务提供者未尽到合理的注意义务，就推定其主观上有过错，从而追究其连带责任的做法是不公平的，势必影响网络产业的发展。对于网络用户下载或上传的大量信息材料，网络服务提供者是无法审查的。如果强制要求其审查，就会增加其经营成本，使其生存难以为继。这不仅会影响网络服务业的发展，更为严重的是“违背网络技术和产业发展的基本目标与价值取向——便利信息的交流与传播”。因此，为了保护著作权人的利益和网络产业的发展，网络著作权侵权行为理论主张对网络服务提供者的责任进行限制，提出了许多新的法律规则，各国针对网络著作权侵权行为，对网络服务提供者的侵权责任都进行了限制，平衡了著作权人利益和网络产业发展之间的平衡。

　　(二)网络服务提供者侵权责任的限制与反限制法律规则

　　随着数字网络技术的发展，互联网已经成为世界各国的支柱性产业，其发展程度将直接影响各国在未来信息产业中的地位。为了保障网络产业的健康发展，不能将传统的侵权行为理论直接适用于网络产业，而应对从事互联网产业的经营者进行责任限制。因为对于海量的侵权信息网络经营者的注意义务应当低于传统侵权行为主体，否则，将会制约网络产业的发展。同时，为了防止网络服务提供者利用避风港规则实施侵权行为或为网络用户的侵权行为提供服务，扰乱网络市场秩序，危害网络产业的发展，应利用通知——删除规则、红旗标准规则和遵循标准技术措施规则对避风港规则进行反限制，如果其违反了这些规则，应认为其主观有过错，不应受避风港规则的庇护，追究其相应的责任。

　　1.网络服务提供者侵权责任的限制规则——避风港规则，即从事网络传输服务的网络服务提供者符合法定条件时不承担侵权责任。在网络服务提供者中，网络传输服务提供者的服务如果仅仅是为网络用户、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者提供网络“传输通道”，便利全球计算机终端互联互通，实现信息的自由交流和传播，那么，它就没有义务和能力监控所传输的信息。原因是信息是由网络服务提供者以外的第三人启动，或者信息的传输是自动技术过程进行的，或者信息的接收者不是网络服务提供者指定的，或者信息的内容没有经过网络服务提供者修改，或者信息在传输过程中因临时复制而形成的复制件不能为信息接收者以外的第三人获得，所以，其对传输的侵权信息不承担赔偿责任。【3】对于全球海量的信息交流和传播，网络传输服务提供者无法审查所交流信息是否侵权。所以，一般不知道、也没有合理的理由知道侵权行为的发生，更无能力监控或制止侵权信息的交流和传播，除非关闭所有“传输管道”，终止网络的联通。因此，网络传输服务提供者在经营“传输管道”的情况下，无论如何对网络用户通过其网络系统交流和传播侵权信息的行为后果不应承担侵权责任，更无承担连带责任可言。如2000年6月8日《欧盟电子商务指令》第15条规定，成员国不应当要求服务提供者承担监督其传输和存储的信息的一般性义务，也不应当要求服务提供者承担主动收集表明违法活动的事实或情况的一般性义务。美国《千年数字版权法》512节(m)规定，对网络服务提供者不要求监视其服务或主动发现侵权行为。

　　然而，对于主机服务提供者和搜索引擎服务提供者来说，是否对网络用户的侵权行为承担连带责任，应具体情况具体分析。

　　对于主机服务者来说，其不仅主动提供信息供网络用户浏览或下载，如新浪等门户网站的服务，而且，也为网络用户提供信息的存储空间。如果主机服务提供者主动提供各种信息供网络用户浏览或下载，应当对其所提供的信息有审查的义务，并有义务和能力监控此信息的传播，当此信息涉及侵权时，主机服务提供者应当承担侵权责任。因为，其负责信息的选择和编辑，当然对其编辑的信息有审查的义务，并对其所传输的信息有监控的能力。如果在主机服务提供者的系统或网络中存储的信息是由网络用户发出指令进行寄存的，该信息涉及侵权时，主机服务提供者不承担侵权赔偿责任，受避风港规则的保护。但主机服务提供者需要满足法定条件，即主机服务提供者控制的系统或网络中的信息是由网络用户提供的，并公开了网络服务提供者的名称、联系人和网络地址;或者未改变服务对象所提供的信息;或者不知道也没有合理的理由应当知道服务对象所提供的信息侵权;或者未从服务对象所提供信息中直接获得经济利益。因为对于众多的网络用户所指令寄存的信息，主机服务提供者没有能力监控，也没有能力审查其是否侵权，当然也就没有监控网络的义务，不能推定其主观上有过错。正如欧盟议会、欧盟委员会和欧洲经济与社会委员会在对《欧盟电子商务指令》的报告中特别指出：规定网络服务商没有监视网络的义务十分重要，因为要求网络服务商监视成百万计的网站和网页不但在实践中不可能，也会给网络服务商造成过重的负担和提高用户使用基本网络服务的费用。同时，我国及欧美已经在法律中确定了主机服务提供者的避风港或安全港规则。【4】对于搜索引擎服务提供者来说，其服务主要是帮助人们方便查找各种信息，包括目录、索引、路标或超文本链接，将用户引导或链接至存储该信息的主机服务器。搜索引擎服务提供者作为搜索工具，其本身并不存储信息，只是为服务对象提供索引、路标或超文本链接，信息存储在其他网站或网络用户的电脑中。如果被搜索的信息涉及侵权，搜索引擎服务提供者并不知道也没有理由知道所链接的信息侵权。因此，搜索引擎服务提供者应当受避风港规则的保护，便利信息的交流和传播，条件与主机服务提供者相同。#p#分页标题#e#

　　2.网络服务提供者侵权责任限制的反限制规则：通知——删除规则、红旗标准规则、遵循标准技术措施规则等。

　　第一，通知——删除规则。尽管在数字网络环境下，为了便于信息的广泛交流和传播，保护信息产业的发展，国际条约和多数国家立法对网络服务提供者的责任进行了限制，即适用避风港规则。网络传输服务提供者、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者在进行网络服务时，如果在其控制的系统或网络中有侵权信息，或所列索引、链接的信息侵权，虽然由于海量的信息其无法甄别信息是否侵权，一般受避风港规则的阻却不承担侵权责任。但权利人认为其存储、传输或搜索的索引、链接信息侵权，并通知其删除该信息时，应当立即删除该侵权信息，防止损害的进一步扩大，否则，可推定网络服务者主观上有过错，就应当与侵权信息的提供者承担连带责任。

　　第二，红旗标准规则，即如果侵权行为非常明显，像一面鲜亮的红色旗帜在网络服务商面前公然地飘扬，以至于一个相同情况下尽了合理注意义务的人都能够意识到侵权行为的存在，则即使受害人没有就侵权的事实通知网络服务商，网络服务商也应当迅速移除侵权视频或屏蔽对它的访问，否则就会因其主观上的过错对侵权行为承担共同侵权责任。【5】

　　为了防止避风港规则被滥用，美国《千年数字版权法》、《欧盟电子商务指令》，都针对性地设计了红旗标准规则。红旗标准规则的立法本意是针对盗版网站借避风港规则逃避侵权责任的行为。美国国会对《千年数字版权法》512节(c)的解释中将这一认定网络服务提供者“主观过错”的标准称“红旗标准”。【6】

　　由此可知，如果网络服务提供者知道或注意到上传作品是侵权作品，而并未采取删除或切断接触的措施，并从侵权行为中获得了直接的经济利益的，并不免除其侵权责任。从“红旗标准”中可以推知，主机服务提供者或搜索引擎服务提供者为网络用户提供存储空间，供其上传作品，虽然不要求其承担审查义务，因为网络上的作品数量庞大，已经超出了网络服务提供者的能力，其无监控网络的义务。但是，如果网络用户在网络服务提供者控制的系统或网络中上传了侵权作品，其侵权特征非常明显，一个善良管理人都能够意识到该作品存在侵权。而网络服务提供者能够知道或注意到侵权作品存在的事实，不但不删除或屏蔽，反而将上传的作品进行介绍，或者按照一定的标准进行编排，便于网络用户在线浏览或下载，此时，该网络服务提供者就不能适用避风港规则，而应对其行为承担共同侵权责任。

　　作为主机服务提供者或搜索引擎服务提供者，如果故意将侵权作品上传至网站，其行为构成故意侵权行为，应当承担侵权责任。因为此时服务商对自己上传的作品负有审查的义务，根据传统侵权理论，违反义务者理所当然应承担相应的责任。但是，如果是网络用户上传作品，主机服务提供者或搜索引擎服务提供者应当履行注意义务，即一个善良管理人都能够从上传的作品明显推出存在侵权的事实或者明知或应知该作品侵权应当删除，而主机服务提供者或搜索引擎服务提供者却不删除，并对其进行编排或者在网络中的显著位置列出排行榜，吸引网络用户点击其网站，提高点击率，从而获得广告收入。此时，主机服务提供者或搜索引擎服务提供者应与上传用户的行为构成共同侵权行为，应当承担连带责任。但是，如果主机服务提供者或搜索引擎服务提供者主观上不知或不应知，且符合避风港规则的其它条件，则应免除其责任。

　　第三，遵循标准技术措施规则。标准技术措施是指著作权人为了确认或保护作品与网络服务提供者通过公开、公平、自愿、跨行业协商一致而制定的，任何人可以合理的条件和非歧视地加入，对网络服务提供者及其网络或系统不会造成沉重的经济负担或法律义务负担的技术措施。随着著作权人对自己作品采用数字水印技术、指纹技术、加密技术、过滤技术等内容识别软件，追踪侵权人，防止侵权行为的发生，保护自己的作品。法律已经确认了著作权人对自己作品使用技术措施的合法性。【7】如果有人规避或破坏技术性措施将追究其相应的法律责任。而对于提供网络存储空间的主机服务提供者来说，其虽然没有能力监控和判断海量的上传作品是否侵权，但其有义务在力所能及的范围内采取积极的事先防范措施和事后补救措施，尤其是在其控制的网络和系统中安装通用的过滤软件，减少侵权作品的上传，应当根据避风港规则的规定而免除责任。反之，如果网络服务提供者能够使用过滤技术而不安装，不遵守或干扰标准技术措施，任由侵权作品上传存储，以便吸引网络用户点击其网站，从而获得广告收入，可以认定其违反了注意义务，不能受避风港规则的限制，应当与侵权人承担共同侵权责任。如美国《千年数字版权法》512节(i)之(1)规定：网络服务提供者遵守标准技术措施，适用责任限制，条件是：(A)已经规定、合理执行并通知了用户，对反复侵权的用户，取消用户资格;(B)遵守且不干扰标准技术措施。我国大陆目前并没有此方面的规定。#p#分页标题#e#

　　实践中，如果一些视频分享网站在网页的“使用协议”等栏目提醒用户注意版权问题，看似履行了注意义务，但网站没有遵守标准技术措施或未对侵权作品在合理的时间予以删除，仍可认为其没有履行注意义务，应认定其与上传者承担共同侵权责任。

　　三、《侵权责任法》存在的问题及其完善

　　(一)《侵权责任法》存在的问题

　　第一，《侵权责任法》第36条用词模糊，无法理解或者犯有常识错误。1.什么是网络服务提供者?何为利用网络?关于网络网络服务提供者，有的是提供网络传输服务;有的是提供网络内容或网络空间服务;有的是提供网络搜索服务。除了网络内容提供者主动在网络上为网络用户提供所需信息或为其提供下载服务或提供信息存储空间外，其他网络服务提供者只是提供传输管道或为网络用户指明有关信息的存储路径，并未利用网络侵害他人的民事权益。并且，网络服务提供者本身是以网络服务为目的的，利用网络是其生存和经营的命脉。如果网络上有侵害他人民事权益的行为，网络服务提供者应承担侵权责任的话，网络服务业者存在的可能性就没有了。比如，提供传输服务的网络服务提供者——电信等业者，其提供的网络上每时每刻有海量信息的流量，有的是侵权的信息，有的是合法的信息，如何判断其是利用网络侵权还是从事网络服务。2.如何理解“对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。作品上网才能谈得上侵犯权利人的“信息网络传播权”。作品一旦在网络上传播就对权利人的利益造成了损害，扩大损害是什么意思，怎样界定扩大损害，在实践中很难把握，无法判断。3.如何判断网络服务提供者“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益?哪一种网络服务提供者能够“知道”?网络上的信息是海量的，除了为网络用户提供信息内容的网络内容服务提供者，对自己编辑和主动上传的信息负有审查义务外，其他网络服务提供者对于流经网络上的海量信息一般是很难判断是否是侵权的信息。

　　第二，《侵权责任法》无视网络服务提供者服务的类型，一刀切地规定网络服务提供者承担连带责任，势必加大网络服务提供者的责任，打击网络服务的积极性，损害互联网行业的发展，阻碍信息的传播，从而影响我国文化产业的发展。网络服务提供者服务的类型不同，其行为是否侵权以及是否受避风港规则的限制应该是有差别的。如从事传输服务的网络服务提供者(电信、移动等)因其是为计算机终端的互联互通提供网络服务的，其行为应严格受避风港规则的限制，否则，文件或信息将不可能在网络上传输。如果让网络传输服务提供者与网络用户承担连带责任，将会影响网络传输服务提供者的积极性，或者使其背负侵权责任，影响网络产业的健康发展。

　　第三，《侵权责任法》无视国内外立法关于网络服务提供者侵权责任限制规则——避风港规则的规定，简单化处理网络侵权纠纷，将会使网络服务业者噤若寒蝉，阻碍其健康发展。避风港规则是1996年世界知识产权组织签订的两个《因特网条约》进一步扩张了著作权人权利的背景下，为了平衡著作权人的利益和网络产业的发展，对著作权人权利的一种限制或例外，防止著作权人行使权利，给网络产业的发展带来不利影响而产生的。因此，法律对网络服务提供者的侵权责任规定应止于避风港规则，这是保护著作权和促进网络产业发展并行不悖的规则。如果摒弃避风港规则，严厉地追究网络服务提供者的侵权责任，无疑会给竞争激烈的网络产业套上紧箍咒，使其噤若寒蝉，举步维艰，最终将导致著作权人和网络产业两败俱伤。

　　第四，《侵权责任法》第36条的规定与《信息网络传播权保护条例》的规定相冲突，将导致《信息网络传播权保护条例》的合理规定无法适用。随着《侵权责任法》的实施，《信息网络传播权保护条例》的规定因与《侵权责任法》相冲突，只能适用《侵权责任法》，而不能适用《信息网络传播权保护条例》。因为《侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，《信息网络传播权保护条例》是国务院制定的法规。在法律效力上，《侵权责任法》的效力大于《信息网络传播权保护条例》。这样，由于《侵权责任法》规定的缺陷，势必会给网络产业的发展带来不必要的震动。#p#分页标题#e#

　　(二)侵权责任法的完善

　　综上所述，应当对《侵权责任法》进行修改，为网络产业的发展消除法律障碍。具体修改意见有两种方案：

　　第一种方案是，删除第36条第2、3款，保留第1款，并补：“其他法律法规有规定的除外”。这样，就会使《侵权责任法》与《信息网络传播权保护条例》的适用能够协调，不会导致冲突。《侵权责任法》只对网络侵权责任进行概括规定，点到为止，具体问题留待《著作权法》或《信息网络传播权保护条例》解决，避免《侵权责任法》大包大揽，结果事与愿违，造成不必要的麻烦。

　　第二种方案是，对《侵权责任法》进行大手术，即删除第36条的规定，将网络侵权责任作为专门一章进行规定。因为网络已经成为人们日常生活不可或缺的重要组成部分，“数字化生存”方式已经成为我们生活的常态，网络侵权已经成为侵权行为中的大户人家。因此，专章规定很有必要。具体来说，将《信息网络传播权保护条例》的现有内容直接移植到《侵权责任法》中，并增加对避风港规则的限制，防止网络服务提供者利用避风港规则作为借口，肆无忌惮地从事侵权行为。同时，应研究点对点共享技术对著作权的挑战，制定相应规则，规制点对点共享行为。另外，为了制止网络用户的反复侵权，也可以考虑增加主机服务提供者披露侵权者身份的义务、网络传输服务提供者切断链接、取消帐户的义务和必要的程序。

　　但第二种方案工程量太大，也不可能被大家所接受。所以，当务之急，我认为采用第一种方案比较稳妥，不会引起大的争论，也能很好地解决法律、法规之间的冲突，不失为最佳选择方案。

　　注释：

　　【1】参见袁泳：《数字版权》，载《知识产权文丛》第二卷，中国政法大学出版社1999年版，第99页;丛立先：《网络版权问题研究》武汉大学出版社2007年版，第192页;蒋志培：《网络与电子商务法》，法律出版社2002年版，第181页;张玉瑞：《互联网上知识产权——诉讼与法律》，人民法院出版社2000年版，第186页。

　　【2】冯晓青：《因特网服务提供商的著作权侵权责任研究》，冯晓青知识产权网，http：//fengxiaoqingip.com 2007年7月3日访问;王迁：《网路版权法》，中国人民大学出版社2008年版，第133-134页。

　　【3】2000年6月8日《欧盟电子商务指令》第12条规定“纯粹传输服务”提供者若所提供的信息社会服务包括在通讯网络中传输由服务接受者提供的信息，或者为通讯网络提供接入服务时，不是首先进行传输的一方，或者对传输的接受者不做选择以及对传输的信息不做选择或更改的条件下，其对所传输的信息不承担责任;1998年的《千僖年版权法》第5章第512节(a)规定，网络服务提供者对其控制、操作或服从其控制，操作的系统或网络中，进行传输、选择路径、提供链接所处理的内容，以及进行传输、选择路径、提供链接时，产生的中间和临时存储内容，在该传输、选择路径、提供链接、存储不经服务商选择，而由自动的技术过程执行，或者该内容由他人启动或指挥，或者除技术过程的应他人指令的自动反应，服务商对该内容的接受者，不进行选择的条件下，不承担侵权赔偿责任;我国国务院2006年5月10日颁布的《信息网络传播权保护条例》第20条规定，网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务：或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，如果未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品，或者向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得的，不承担赔偿责任。第21条规定，网络服务提供者为提高网络传输效率，自动存储从其他网络服务提供者获得的作品、表演、录音录像制品，根据技术安排自动向服务对象提供，如果未改变自动存储的作品、表演、录音录像制品：或者不影响提供作品、表演、录音录像制品的原网络服务提供者掌握服务对象获取该作品、表演、录音录像制品的情况;或者在原网络服务提供者修改、删除或者屏蔽该作品、表演、录音录像制品时，根据技术安排自动予以修改、删除或者屏蔽的，不承担赔偿责任。#p#分页标题#e#

　　【4】《欧盟电子商务指令》第14条规定，若提供的信息社会服务包括存储由服务接受者提供的信息，成员国应当确保服务提供者不因根据接受服务者的要求存储信息而承担责任，条件是：提供者对违法活动或违法信息不知情，并且就损害赔偿而言，提供者对显然存在违法活动或违法信息的事实或者情况毫不知情;美国《千年数字版权法》512节(c)之(1)第(A)项规定，主机服务提供者对网络用户提供的信息不承担侵权赔偿责任的条件时，主机服务提供者实际上不知道系统或网络中有关内容或使用该内容的行为构成侵权，由于实际上不知道，而对外表上的侵权事实或情况，未加注意;(B)未从该服务商有权利和义务进行干预的侵权行为中，直接获得经济利益。我国《信息网络传播权保护条例》第22条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益。

　　【5】2001年5月22日《欧盟信息社会版权指令》第8条之3规定，成员国应保证权利人有资格申请禁令制止中间服务商因第三方利用其服务侵犯版权或相关权利。同时，2001年5月22日欧洲议会和欧盟理事会解释颁布《欧盟信息社会版权指令》的原因中第(59)规定，“尤其是，在数字环境中，中间服务商会越来越多地被实施侵权活动的第三方所利用。在许多情况下，中间服务商对终止这些侵权活动处于最有利的地位。因此，在不影响可获得的任何其他制裁与救济的情况下，权利人必须能够申请禁止中间服务商在网络上运载第三方的侵犯受保护的作品或其他客体行为的禁令;2000年6月8日《欧盟电子商务指令》第14条之(1)第(b)项规定，提供者一旦获得或者知晓相关信息，就马上移除了信息或者阻止他人获得此种信息，服务提供者不因根据接受服务者的要求存储信息而承担责任;美国《千年数字版权法》512节(c)(1)(A)(C)和(d)(1)(C)规定，如果主机服务提供者、搜索引擎服务提供者在接到权利人的侵权通知后，对被控侵权的内容或对索引或链接立即删除或切断接触的，不承担侵权赔偿责任;我国2006年的《信息网络传播权保护条例》第22条和第23条分别规定了主机服务提供者和搜索引擎服务提供者在接到权利人的通知书后，应当删除权利人认为侵权的信息;2006年12月8日起施行的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定(二)》第4条规定，提供内容服务的网络服务提供者……经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。

　　【6】如美国《千年数字版权法》512节(c)(1)(A)(ii)规定，在知道或注意以后，服务商对有关内容，迅速删除或切断接触的不承担侵权赔偿责任。512节(c)(1)(B)规定，服务商未从侵权行为中直接获得经济利益的，不承担侵权赔偿责任。2000年6月日日《欧盟电子商务指令》第14条(1)(b)规定，主机服务提供者一旦获得或者知晓相关信息，就马上移除了信息或者阻止他人获得此种信息的，主机服务提供者不因根据接受服务者的要求存储信息而承担责任。我国2006年的《信息网络传播权保护条例》只针对搜索引擎服务提供者规定了红旗规则，而对于主机服务提供者则没有规定。如第22条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;第23条规定，网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定(二)》第4条规定，提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为……但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任。#p#分页标题#e#

　　【7】1996年世界知识产权组织签订的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》;1998年的《美国千禧年版权法》，2000年《欧盟电子商务指令》;2006年《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》。

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