侵犯商业秘密罪辩护_三种方法教你如何判定计算机软件著作权

　　侵犯商业秘密罪辩护_三种方法教你如何判定计算机软件著作权

广东长昊律师事务所

        一、实质性相似+接触+排除合理解释法

　　“实质性相似+接触+排除合理解释”原则的主要优点是能够合理分配举证责任。由于计算机软件的“接触”在极短时间内即可实现，对接触事实的举证非常困难。司法实践中，被侵权人举证的往往是侵权人具有接触的条件，是“可能性”而非“事实”。引入“排除合理解释”后，在确认“实质性相似”的基础上，被侵权人举证“接触”的可能性，侵权人举证其“合理解释”。通过这两个环节，可以更合理地分配原告和被告之间的举证责任，实践中也易于操作。当然，如果被侵权人能够举证接触事实，则可以直接认定侵权事实。

　　这种方法是在计算机软件版权纠纷的处理中得到普通使用的一种软件侵权认定方法。实质性相似加接触分析法的应用，首先要求对原被告双方的软件进行分析，一般可按照先文字成份，后非文字成份的顺序进行。如果两个软件相似，那么只要再认定被告接触过原告软件的行为成立，则侵权即可认定。即：表达相同(或实质相似)+接触对方作品=侵犯版权

　　1、“实质性相似”指被控侵权的软件在表达方式上与原告的软件存在实质性的相似，主要分为两类情形:

　　(1)文字部分相似，以软件程序代码中引用的百分比为依据来判断;

　　(2)非文字部分相似，主要靠定性分析来，量化分析比较困难。

　　总的来说，所谓实质性相似应是指软件整体上的相似，包括软件程序的组织结构、处理流程、所用数据结构、所产生的输出方式、所要求的输入形式等方面的相似，并不单纯以引用的文字百分比来判断。

　　判断“实质性相似”的主要方法：

　　(1)对照法：即对侵权软件和被侵权软件进行直接对比。这种对比包括两段源程序对比、源程序和目标程序间的对比、两段目标程序间的对比。

　　(2)测试法：通过对两个软件进行测试，如果各中间结果都基本一致，则应属于实质性相似，从而构成侵权。

　　(3)逐层分析法：判断两个软件是否构成实质性相似，有时不能拘泥于将两段程序做直接的比较，以相似之处的数量的多寡来认定，而是要从系统设计、功能设计、结构顺序、结果的输入输出等方面逐层分析。

　　(4)整体感觉法：对于“整体上的相似”的判断要求有一个独特的观察角度，即普通软件用户的角度。

　　(5)“掺假”发现法：即在计算机程序中加入一些对程序运行没有意义和作用的指令和符号，如开发者的姓名，单位或者废程序段等等;或是采用很难为盗版者所发现和修改的独特的代码序列，作为“伪装记号”来保护程序。这样，在进行技术鉴定时，如果发现两个软件的这些随机性很强的无意义特征都相同或基本相同，则可以成为证明实质性相似的有力证据。#p#分页标题#e#

　　法院判断两项计算机程序是否构成“实质性相似”，一般具体从三个方面考察：

　　(1)代码相似，即判断程序的源代码和目标代码是否相似;

　　(2)深层逻辑设计相似，即判断程序的结构、顺序和组织是否相似;

　　(3)程序的“外观与感受”相似，即运行程序的方式与结果是否相似。 对于三个方面的判断既可以各自独立、分别作出判断，又可以互相关联，综合判断

　　2、“接触”指被控侵权软件的开发者以前曾有研究、复制权利人的软件产品的机会。

　　在具体的司法鉴定过程中，判断被告曾经接触过原告的版权程序，一般可以从以下几个方面着手：

　　(1)证明被告确实曾经看到过，进而复制过原告的有著作权的软件;

　　(2)证明原告的软件曾经公开发表过;

　　(3)证明被告的软件中包含有与原告软件中相同错误，而这些错误的存在对程序的功能毫无帮助。

　　(4)证明被告的程序中包含着与原告程序相同的特点、相同的风格和相同的技巧，而且这些相同之处是无法用偶然的巧合来解释的。

　　二、思想、表达二分法

　　“思想、表达二分”，即著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。“思想、表达二分”是著作权法的基本准则，同样适用于计算机软件著作权保护。新《计算机软件保护条例》第六条规定“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。” 通过思想、表达的划分，排除不受著作权法保护的“思想”，是认定侵权行为的主要阶段。

　　但在司法实践中，由于计算机软件兼具“文字作品”和“实用工具”二重属性，确定“思想、表达二分”的具体法律标准一直是个倍受争议的问题。各种形式的计算机程序的编码(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表达，应受到著作权法的保护;而程序的功能目标，通常认为属于思想领域，是不受著作权法保护的，这两部分的界限非常清晰，随后的难点在于在编码和功能目标之间存在着一个宽泛的模糊区域，是仅通过编码与功能目标的划分所难以规制的。例如程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等所谓程序的非文字(Non-Literal)部分，这部分中间区域哪些属于思想，哪些属于表达，是有待进一步的法律标准来明确的。

#p#分页标题#e#

　　具体认定标准：

　　1，对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果，非程序本身，数据库结构不属于计算机软件。

　　2，不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。

　　三、“抽象-过滤-比较”三步判断法

　　内涵：该判定法认为，判断被告软件中的结构、顺序及组织是否侵犯了原告的计算机软件著作权，应分三步有层次地认定，而不能不加分析地判定结构、顺序和组织相似，就一定构成侵权。

　　1、“抽象法”。把原告、被告作品中属于不受著作权法保护的“思想”本身，从“思想的表达”中剥离。如果两部作品只是创作或设计思想本身相同，即使这种相同十分明显也不构成相同或“实质性相似”。为此，可将软件程序分解为由低到高的不同层次。随着层次的上升，越来越多的“思想”被凸显出来，从而使能够被推定为“思想表达形式”的因素越来越少。

　　2、“过滤法”，即将不受保护的资料与受保护的表达分离开，以限定原告作品著作权保护范围。不受保护的资料在认定上主要有三种方法：

　　(1)是融合学说。该学说认为，当某一思想只有唯一的或为数极少的表达时，则表达与思想融合为一，其中的表达不受著作权保护。

　　(2)通用元素说。该学说认为作品的表达包含字面表达与非字面表达，字面表达受著作权法保护，但非字面表达只有属于独创性时才有可能受著作权法保护。

　　(3)公有领域因素说。认为一切属于公有领域的资料都排除在著作权保护之外。

　　3、“对比法”，即经“抽象”和“过滤”之后，把剩下部分进行对比，如果被告作品中仍然有内容与原告作品“实质性相似”，可认定为侵权。具体对比方法主要有三种：

　　(1)“摘要层次”测试法。即将原告的作品和被告的作品做出一系列抽象层次不等的摘要，然后进行比较。如果两者的相似是在思想观念上，就不存在实质性相似。如果两者的相似在表达上，则构成实质性的相似。该检验法一直是美国法院判定实质性相似的占支配地位的方法。

　　(2)“一般读者”检验标准。指在对作品的实质性相似的认定上应从作品的一般读者的角度来考虑。在特定的侵权纠纷中，什么样的人可以作为一般读者是个有争议的问题。因此，对该标准的使用多依赖法官或陪审团的感觉。#p#分页标题#e#

　　(3)“作品所针对的读者”检验标准。这是对“一般读者”标准的修正，指如果作品所针对的读者较为狭窄，读者需要具备特定的专业知识，那么法院调查重点就是接受作品所针对的读者，或者接受那些具有专业知识读者的举证。

　　“抽象-过滤-比较”三步判断法的具体操作方法是：

　　(1)抽象分解成不同层次，从最高层次的功能设计，到部件、子部件，再到更小的模块、子模块，直到最具体的程序代码;

　　(2)对每一层次过滤出不受保护的成份;

　　(3)在相同层次上进行相似性比较，特别重视较低层次的相似，然后进行综合评价。 三步侵权判断法主要立足于计算机程序的开发过程，注重对软件的动态保护，主要适用于大型的计算机软件侵权案件的判定。

　　四、我国司法界对软件侵权鉴定的认定标准

　　我国司法界在认定计算机软件是否侵权所采用的标准是按照思想、表达二分原则来进行

　　的，最高人民法院在深圳帝慧科技告诉及连樟文等计算机软件著作权侵权案，通过(1999) 知监字第18号函确定了以下的认定标准：

　　1，对不同软件进行比较应该将源代码和目标代码进行实际比较，而不能仅比较程序的运行参数(变量)、界面和数据库结构。因为运行参数属于软件编制过程中的构思而非表达，界面是程序运行的结果，非程序本身，数据库结构不属于计算机软件。

　　2，不同环境下自动生成的程序代码不具有可比性。

　　所谓“思想、表达二分”，即著作权法只保护思想的表达，而不保护思想本身。“思想、表达二分”是著作权法的基本准则，同样适用于计算机软件著作权保护。新《计算机软件保护条例》第六条规定“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。” 通过思想、表达的划分，排除不受著作权法保护的“思想”，是认定侵权行为的主要阶段。

　　但在司法实践中，由于计算机软件兼具“文字作品”和“实用工具”二重属性，确定“思想、表达二分”的具体法律标准一直是个倍受争议的问题。各种形式的计算机程序的编码(Code)即文字性(Literal)成分都是思想的表达，应受到著作权法的保护;而程序的功能目标，通常认为属于思想领域，是不受著作权法保护的，这两部分的界限非常清晰，随后的难点在于在编码和功能目标之间存在着一个宽泛的模糊区域，是仅通过编码与功能目标的划分所难以规制的。例如程序的总体结构、接口设计、屏幕显示等所谓程序的非文字(Non-Literal)部分，这部分中间区域哪些属于思想，哪些属于表达，是有待进一步的法律标准来明确的。

       邱戈龙律师，著名侵犯商业秘密罪辩护律师，。专业资深，侵犯商业秘密罪经侦立案、侵犯商业秘密罪证据调查、侵犯商业秘密罪司法鉴定、侵犯商业秘密罪司法审计、商业秘密罪辩护，。十佳律师专业办理侵犯商业秘密罪辩护，拥有丰富经验的律师团——广东长昊律师事务所（唯一官网：www.supermecourt.com）侵犯商业秘密罪律师团，善于在侵犯商业秘密罪案件中中申请取保候审、不逮捕、不起诉、无罪辩护，精准突破侵犯商业秘密罪案件的每一个痛点。